Решение № 12316 от 5.10.2012 г. на ВАС по адм. д. № 9763/2012 г.

Решение № 12316 от 5.10.2012 г. на ВАС по адм. д. № 9763/2012 г., IV о., докладчик съдията Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Образувано е по касационна жалба от "Инертстрой Калето" АД със седалище в град Мездра против решение № 736 от 3.07.2012 г. по преписка № КЗК-496/2012 г. на Комисия за защита на конкуренцията. С него е оставена без уважение, като неоснователна жалбата му срещу решение № 64 от 14.05.2012 г. на кмета на община Враца за отстраняване на участници, обявяване на класирането и избор на изпълнител по обособени позиции № 1 и № 3 в проведена процедура за възлагане на малка обществена поръчка. Прави доводи за допуснати нарушения на материалния закон. Възложителят изразява становище за неоснователност на жалбата. Комисия за защита на конкуренцията не взема отношение по нея. Заинтересованите страни "Строителна компания" ООД и "Ситистрой 2000" ООД също не вземат отношение по нея. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Мотивира се, че в писмената обосновка не са посочени обективни фактори, обуславящи оферирания гаранционен срок. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и е процесуално допустима, а разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е образувано по жалба, подадена от "Инертстрой Калето" против решение № 64 от 14.05.212 г. на кмета на община Враца за обявяване на класирането, избор на изпълнители и отстраняване на жалбоподателя от участие в обособени позиции № 1 и № 3. Направил е възражения за допуснато нарушение на процедурата по изискване, обсъждане и отхвърляне на писмена обосновка, От доказателствата по възлагателната преписка, КЗК е установила, че с решение № 166 от 8.02.2012 г., кметът на общината е открил процедура за възлагане на малка обществена поръчка - открит конкурс с три обособени позиции. С решението е одобрено обявлението и конкурсната документация. Раздел IV от нея са показателите, относителната им тежест и методиката за определяне на комплексна оценка. Основните показатели са предлагана цена и технически показател с относителна тежест от 70%. Той се състои от три отделни подпоказателя: Технологично-строителна програма с тежест от 50%; Срок за изпълнение на поръчката с тежест от 30% и Гаранционен срок /Б3/ с относителна тежест от 20%. При отваряне и анализ на техническите предложения, назначената от възложителя комисия е констатирала, че жалбоподателят и още един от участниците са предложили по ОП № 1 и ОП № 2 гаранционен срок, който надвишава средната продължителност на срока, офериран от останалите участници с повече от 30 на сто. На основание чл. 39, ал. 1 от НВМОП е изискала от тях писмена обосновка. Представената такава от жалбоподателя съдържа единствено твърдение, че предложеният от него срок от 240 месеца съответства на Наредба № 2/2003 г. Конкурсната комисия е обсъдила писмената обосновка и е счела, че в нея не се съдържат никакви обективни обстоятелства, обосноваващи по-дългия срок. Приложила е нормата на чл. 39, ал. 3 от наредбата и е предложила дружеството за отстраняване от участие по двете обособени позиции. Предложението е възприето от възложителя и обективирано в крайния му акт по чл. 42, ал. 1 и 2 НВМОП. При тези данни по преписката, КЗК е обсъдила направените възражения в жалбата. Приела е, че след като в писмената обосновка не са изложени каквито и да било обстоятелства, сочещи наличие на някое от условията по чл. 39, ал. 2, обосновано конкурсната комисия не я е възприела. Органът по преразглеждане е посочил още, че обосновката се представя в указания от комисията срок и не може да се разработва и допълва едва с жалбата срещу отстраняването. Отчела е, като неоснователен и довода за проявен от комисията формален подход. В тази връзка е посочила, че обсъждането на обосновката е функция на нейния напълно формален характер. Въз основа на това е извела правен извод за законосъобразност на акта на възложителя в двете обособени позиции и е оставила без уважение подадената жалба. Така постановеното решение е правилно. В касационната жалба страната се позовава на разпоредбата на чл. 20, ал. 4 от Наредба № 2/2003 г., в която за новоизпълнените строителни конструкции е предвиден минимален 10 годишен срок. Позовава се и на условието в конкурсната документация да не се оферира срок, надвишаващ двукратно 10 годишния срок по наредбата. От това прави изводи, че предложеният 240 месечен срок, който превърнат в години възлиза на 20 г. не надвишава двукратно минималния срок по наредбата. Дружеството обаче допуска смешение между две различни условия на възложителя в конкурсната документация. Част от конкурсната документация е специално обособеният раздел IV за показателите, относителната им тежест и методиката за определяне на комплексна оценка. Той се състои от три самостоятелни точки: Първата са показателите за оценка на офертите; Втората е посветена на методиката за изчисляване на оценката; Третата съдържа указания по прилагане на методиката. Специално по отношение на техническия показател Гаранционен срок възложителят е вписал в т. 2 от раздела от документацията забележка, че предложеният такъв от участниците не може да надхвърля два пъти определените в Наредба № 2/2003 г. на ММРБ минимални гаранционни срокове за изпълнени строителни и монтажни работи. Оферентите, предложили срокове два пъти над фиксираните в наредбата няма да се оценяват при използване на описания алгоритъм, а направо ще им се поставят нула точки. Важността на забележката е обективирана в начина на изписването - с удебелен различен шрифт и с подчертаване. По този начин е поставена максимално допустима горна граница на показателя Б3, общоважима за всички оферти и еднакъв подход на комисията в такива случаи - определяне на нулева оценка. При такава хипотеза участникът няма да бъде отстранен, а ще продължи да участва в оценката и класирането, но по показателя Б3 ще има нула точки. Така формулираното условие е неотносимо към правоотношенията във връзка с оферирано по-благоприятно предложение по смисъла на чл. 39, ал. 1 от НВМОП, доколкото процедурата е открита преди влизане в сила на ЗИДЗОП, обн. ДВ. бр. 93/2011 г., в сила от 26.02.2012 г. Нормата задължава комисията при наличие на необосновано благоприятно предложение да отстрани участника въобще от оценяване и класиране. А обосноваността или необосноваността на предложението се изясняват по реда и на основанията, уредени в ал. 1, 2 и 3 на чл. 39 от наредбата. В случая е налице разлика с повече от 30 процента в офертата на жалбоподателя по първа и трета обособени позиции. Поради това комисията законосъобразно е изискала представяне на писмена обосновка. Писмената обосновка действително трябва да съдържа обективни обстоятелства, свързани с едно или няколко от основанията в ал. 2 на нормата. Представената от жалбоподателя обосновка не съдържа нито едно от тях. Позоваването от негова страна на Наредба № 2/2003 г. е относимо към забележката за методика на оценяване по подпоказателя Б3, а не към писмената обосновка по чл. 39, ал. 1 от наредбата. Поради това комисията обосновано не я е приела и възложителят е отстранил участника от участие именно на основание чл. 39, ал. 3 от НВМОП. Като е счела жалбата срещу акта за неоснователна и я е оставила без уважение, КЗК е постановила правилно решение, което следва да се остави в сила. С оглед изхода на делото и направеното искане от пълномощника на възложителя за присъждане на разноските за адвокатско възнаграждение, ще следва жалбоподателят да му заплати сумата 1800 лева. Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение