Решение № 10567 от 11.07.2013 г. на ВАС по адм. д. № 3464/2013 г.

Решение № 10567 от 11.07.2013 г. на ВАС по адм. д. № 3464/2013 г., I о., докладчик съдията Благовеста Липчева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административно-процесуалния кодекс /АПК/ във вр. с чл. 160, ал. 6 от Данъчно - осигурителния процесуален кодекс /ДОПК/. Образувано е по касационна жалба на Директора на Дирекция "ОДОП" - София при ЦУ на НАП срещу Решение № 207/09.01.2013 г., постановено по адм. дело № 9108/2010 г. по описа на Административен съд - София-град, в частта, с която е отменен ревизионен акт /РА/ № 2000908307/28.05.10 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - София, потвърден с Решение № 1670/05.11.10 г. на Директора на Дирекция "ОУИ" София, в частта, с която за Георги Василев Даскалов са установени задължения по чл. 35 от ЗОДФЛ (отм.) за 2004 г., 2005 г. и 2006 г. и са начислени съответните лихви за забава. Касаторът поддържа, че обжалваното решение е неправилно поради съществено нарушение на съдопроизводствените правила, необоснованост и нарушение на материалния закон, съставляващи отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Навежда довода, че извършването на ревизията по общия ред не представлява съществено процесуално нарушение, което да обуслови незаконосъобразност на РА в тази му част, тъй като събраните доказателства са достатъчни за определянето на задълженията по материалния закон. В тази насока излага подробни аргументи в жалбата и моли съда да отмени обжалваното решение в атакуваната му част и вместо него да постанови друго, по съществото на спора, с което да отхвърли оспорването, ведно с присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответникът по касационната жалба - Георги Василев Даскалов, чрез процесуален пълномощник, с писмен отговор и в о. с. з. изразява становище за неоснователност на същата и моли съда да остави в сила първоинстанционното решение в обжалваната му част. Претендира присъждане на осъществените по делото разноски. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, тричленен състав на първо отделение, след като прецени валидността, допустимостта и съответствието на решението с материалния закон в изпълнение на изискването на чл. 218 от АПК, както и наведените в жалбите касационни основания, за да се произнесе, взе предвид следното: Касационната жалба е депозирана от активнопроцесуално легитимирано лице, при наличие на правен интерес и в рамките на законоустановения 14-дневен преклузивен срок, поради което е допустима и подлежи на разглеждане по същество. Предмет на обжалване в производството по адм. дело № 9108/2010 г. по описа на Административен съд - София-град е Ревизионен акт /РА/ № 2000908307/28.05.10 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - София, потвърден с Решение № 1670/05.11.10 г. на Директора на Дирекция "ОУИ" София, в частта, с която за Георги Василев Даскалов са установени задължения по чл. 35 от ЗОДФЛ (отм.) за 2004 г., 2005 г. и 2006 г. и са начислени съответните лихви за забава. За да обоснове формирания краен правен извод за основателност на оспорването, съдът е приел, че РА е издаден от компетентен орган, в законоустановената форма, но при допуснати съществени нарушения на приложимите процесуални разпоредби и в противоречие с материалния закон. След обстоен анализ на събраните по делото доказателства, от фактическа страна решаващият състав е приел за установено следното: За процесните периоди 2004 г. - 2006 г. ревизираното лице не е подавало ГДД по чл. 41 от ЗОДФЛ (отм.) В хода на проведената по общия ред ревизията е констатирано, че през 2004 г. лицето е получило доходи от трудови правоотношения с "Пазари и тържища" ЕООД в размер на 1 957.50 лв., както и два потребителски кредита, а разходите за издръжка по данни от НСИ са в размер на 1 805.04 лв. След съставянето на паричен поток е установено, че разходите на лицето не превишават приходите, в резултат на което за данъчна основа е възприета сумата от 1 957.50 лв., представляваща доходите на ревизираното лице от трудови възнаграждения и върху нея е изчислен данъка по чл. 35 от ЗОДФЛ (отм.) Досежно 2005 г. е прието, че лицето е реализирало доходи от трудови правоотношения с "Мак интернешънъл" ЕООД в размер на 1 658. 06 лв. и е внесло 20 000 лв. за увеличение на капитала на същото дружество. След изготвена справка за паричния поток за 2005 г. и установено превишение на разходите над приходите в размер на 2 069 лв., органът по приходите е определил данъчна основа в размер на 3 727.48 лв., представляващ сбор от получените доходи от трудови правоотношения и установения недостиг на парични средства. Относно 2006 г. също е съставен паричен поток на приходите и разходите, въз основа на който е прието, че разходите на лицето надвишават приходите му със сумата от 8 060 лв., към която е прибавена сумата от 660 лв., представляваща получени доходи от трудови възнаграждения. Така е определена данъчната основа върху която е изчислен данъкът по чл. 35 от ЗОДФЛ (отм.) и са определени лихви за забава. В хода на съдебното производство е установено, че Георги Даскалов е управител на дружествата "Пазари и тържища" ЕООД и "Мак интернешънъл" ЕООД и няма регистрирани трудови договори с тях. Въз основа на заключението на вещото лице по проведената ССчЕ, кредитирано от съда като обективно и компетентно дадено, е прието, че по справката "Данни за осигуряването по ЕГН" ревизираното лице е отразено като изпълнител по договор за управление и контрол и е осигурявано от дружествата при посочените осигурителни доходи. При тази фактическа установеност, съдът е приел, че определянето от страна на органите по приходите на данъчна основа по начин, различен от установения в материалните закони, е допустимо само при наличие на особените случаи, предвидени в чл. 122, ал. 1, т. 1-7 от ДОПК. Единствено при установяване на някоя от предвидените във визираната норма хипотези и при спазване на процесуалните правила на чл. 124 от ДОПК може да се приложи установения от съответния закон размер на данъка към определена основа. В случая, ревизията е проведена по общия ред, но е извършена съпоставка на приходите и разходите на физическото лице, в резултат на която отрицателното салдо за 2005 и 2006 г. е квалифицирано от органа по приходите като формиран друг, недеклариран доход. Решаващият състав е преценил, че този доход не попада в приложното поле на чл. 10 от ЗОДФЛ (отм.), поради което не подлежи на облагане по чл. 35 от ЗОДФЛ (отм.), а по аргумент от чл. 36, ал. 3, т. 1 вр. с чл. 22 от ЗОДФЛ (отм.) данъкът за доходите от договори за управление на дружества се удържа и внася от предприятието, платец на сумите. В обобщение, съдът е формирал извод, че в хода на ревизионното производство не са установени други, подлежащи на облагане по ЗОДФЛ (отм.) доходи, които не са декларирани от лицето и за които същото е данъчно задължено, поради което РА е незаконосъобразен. Настоящият състав намира, че обжалваното решение е валидно, допустимо и правилно. Същото е постановено след обсъждане на събраните по делото доказателства съобразно доказателствената им сила и при правилно разпределение на доказателствената тежест в процеса, в резултат на което са формирани обосновани и логически издържани фактически и правни изводи. Неоснователен е доводът на касатора, че решаващият състав е отменил РА единствено поради неприлагането на особения ред по чл. 122 и сл. от ДОПК за облагане по аналог. Действително, преценката за преминаване към специалното производство е от изключителната компетентност на органа по приходите в рамките на оперативната му самостоятелност, но след като ревизията е извършена по общия ред, то неприложима е и презумпцията на чл. 123, ал. 1, т. 2 от ДОПК относно данъчната основа. В този контекст правилно е прието, че съдът не е оправомощен да определя вида на ревизионното производство, да провежда ново такова по избран от него процесуален ред и не може да поправи допуснатото процесуалното нарушение, изразяващо се в невръчването на уведомление по чл. 124 от ДОПК. Той е обвързан с правилата за събиране и анализ на доказателства, установени за съдебната инстанция и не разполага със способите за събиране на доказателства и правомощията на органа по приходите - не може да задължи ревизираното лице да декларира обстоятелства по чл. 124, ал. 3 от ДОПК, да представя доказателства за факти, от които за него биха произтекли негативни правни последици или да събира служебно доказателства от трети лица за извършени от лицето разходи, нито да определи данъчна основа по реда на чл. 122 от ДОПК въз основа на събраните доказателства. Не може и да се позове на презумпцията по чл. 123, ал. 1 отДОПК за подлежащ на облагане доход, а следва да прецени законосъобразността на ревизионния акт единствено по отношение приложението на материалните норми, даващи определение на облагаем доход и данъчна основа. След като през процесните периоди в хода на ревизионно производство не са установени други, подлежащи на облагане, но недекларирани доходи по ЗОДФЛ (отм.), то обоснован и в съответствие с материалния закон е изводът на съда, че в частта, с която е начислен данък по чл. 35 от ЗОДФЛ (отм.) върху сумите, превишаващи приходите спрямо разходите, РА е издаден в противоречие с материалния закон и е незаконосъобразен. Идентичен извод следва и относно определения данък по чл. 35 от ЗОДФЛ (отм.) върху получените доходи по договори за управление на посочените дружества. По аргумент от чл. 36, ал. 3, т. 1 от ЗОДФЛ (отм.), за доходите по чл. 22 от с. з., препращащ към чл. 21, ал. 3, данъкът върху възнаграждения за управление и контрол се внася не от техния получател, а от предприятията, платци на сумите. Ето защо, като е приел, че ревизираното лице не дължи данък по чл. 35 от ЗОДФЛ (отм.) върху тези доходи, респективно, че с РА в тази му част незаконосъобразно са определени данъчни задължения в посочените размери и са начислени лихви за забава, административният съд е постановил правилно решение, което не страда от релевираните касационни пороци и следва да бъде оставено в сила. Съобразно изхода на спора и направеното искане, на основание чл. 161, ал. 1 от ДОПК, в полза на ответника по касация следва да се присъдят осъществените в производството пред настоящата инстанция разноски, възлизащи на сумата от 2000 лв. - заплатено адвокатско възнаграждение. Така мотивиран и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, Първо отделение