Решение № 12685 от 18.10.2018 г. на ВАС по адм. д. № 7623/2018 г.

Решение № 12685 от 18.10.2018 г. на ВАС по адм. д. № 7623/2018 г., VII о., докладчик съдията Весела Андонова Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ). Образувано е по касационна жалба на Община Дупница, подадена чрез процесуален представител, против решение № 1516/08.03.2018 г. по адм. дело № 13967/2017 г. по описа на Административен съд – София-град (АССГ), В ЧАСТТА, с която е изменено Решение № РД-02-14-1038/19.12.2016 г. на Управляващия орган по Програмата за трансгранично сътрудничество по Инструмента за предприсъединителна помощ Бивша Югославска република Македония 2007-2013 с партньор община Дупница, в частта, с която като основа за налагане на финансовата корекция в размер на 5% е определена " стойността на отчетените по проект "Реки без граници" разходи" или 223 495, 93 евро с ДДС по договор с предмет "Дребномащабно строителство в Дупница" сключен с "Бетон" ООД като е определена за основа на финансовата корекция, стойността на допустимите разходи, финансирани със средствата от Инструмента за предприсъединителна помощ по проект "Реки без граници" по договор № 2007СВ161Р0007-2012-3-065-W-1 от 29.05.2014 г. с предмет "Дребномащабно строителство в Дупница" сключен с "Бетон" ООД и е отхвърлена жалбата на община Дупница срещу Решение № РД-02-14-1038/19.12.2016 г. на Ръководителя на Управляващия орган по Програмата за трансгранично сътрудничество по Инструмента за предприсъединителна помощ Бивша Югославска република Македония 2007-2013 с партньор община Дупница, в останалата й част и е осъдена община Дупница да заплати на Министерство на регионалното развитие и благоустройство сумата от 200 лева разноски по делото. В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на съдебния акт поради нарушение на материалния закон и съществено нарушение на съдопроизводствените правила – касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Първоинстанционният съд не е обсъдил допустимостта на обжалвания административен акт, като не е взел предвид възраженията на общината, че не са налице предпоставките за възобновяване на административното производство. В административният акт са смесени две административни производства, което от своя страна е довело до нарушаване правото на защита на общината. Няма извършено нарушение както на националните, така и на европейските норми. При издаване на административния акт не е отчетена спецификата на конкретната процедура. Отстранените от участие фирми са били отхвърлени не поради липса на опит, а поради липсата на изпълнен поне един сходен проект. По изложените съображения се иска отмяна на съдебното решението в обжалваната му част, като вместо него се постанови ново, с което изцяло да се отмени обжалвания административен акт и се присъдят разноски за две съдебни инстанции. Представен е списък на разноските. Ответникът - Ръководител на Управляващия орган (УО) по Програмата за трансгранично сътрудничество по Инструмента за предприсъединителна помощ България - Бивша Югославска република Македония 2007 - 2013 г., чрез процесуалния си представител изразява становище за неоснователност на жалбата. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на седмо отделение, като прецени доводите на страните и извърши служебна проверка на атакувания съдебен акт, съобразно визираните в чл. 218, ал. 2 АПК правомощия, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в срок, от надлежна страна, имаща право и интерес от обжалването. Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна. Обжалваното съдебно решение е постановено в производство по чл. 226 АПК, след като с решение № 15445/14.12.2017 г. по адм. д. № 8720/2017 г. по описа на ВАС, седмо отделение, е отменено решение № 4008/15.06.2017 г. по адм. д. № 155/2017 г. по описа на Административен съд София – град и делото е върнато за ново разглеждане от друг състав на същия съд. С атакуваното съдебно решение в обжалваната му част, АССГ е изменил Решение № РД-02-14-1038/19.12.2016 г. на Управляващия орган по Програмата за трансгранично сътрудничество по Инструмента за предприсъединителна помощ Бивша Югославска република Македония 2007-2013 с партньор община Дупница, В ЧАСТТА, с която като основа за налагане на финансовата корекция в размер на 5% е определена " стойността на отчетените по проект "Реки без граници" разходи" или 223 495, 93 евро с ДДС по договор с предмет "Дребномащабно строителство в Дупница" сключен с "Бетон" ООД като е определил за основа на финансовата корекция, стойността на допустимите разходи, финансирани със средствата от Инструмента за предприсъединителна помощ по проект "Реки без граници" по договор № 2007СВ161Р0007-2012-3-065-W-1 от 29.05.2014 г. с предмет "Дребномащабно строителство в Дупница" сключен с "Бетон" ООД и е отхвърлена жалбата на община Дупница срещу Решение № РД-02-14-1038/19.12.2016 г. на Ръководителя на Управляващия орган по Програмата за трансгранично сътрудничество по Инструмента за предприсъединителна помощ Бивша Югославска република Македония 2007-2013 с партньор община Дупница, в останалата й част и е осъдена община Дупница да заплати на Министерство на регионалното развитие и благоустройство сумата от 200 лева разноски по делото. За да постанови този резултат съдът е приел, че оспорения административен акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона форма, без допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Първоинстанционният съдебен състав е установил, че обжалваният административен акт е издаден в съответствие с материалния закон, с изключение на основата върху която е определена финансовата корекция, като в тази част е отменил акта и е изменил оспорваното решение. В останалата част, съдът е установил съответствие на административния акт с материалния закон поради което е обосновал извод за неоснователност на жалбата в тази й част. Съдът е посочил, че правилно административният орган е констатирал, нарушение на т. 2.4.11. 1 от Практическото ръководство за поръчки и безвъзмездна помощ, за външни дейности на Европейския съюз (Практическото ръководство, в приложимата редакция, в сила от 14.03.2013 г., действаща към момента на обявяване на процедура през 2014 г.) - възложителят не е предоставил възможност на участниците да докажат своя опит през последните пет години, считано до крайния срок за подаване на оферти, като по този начин е ограничил участието в процедурата на икономически оператори, които са придобили изисквания опит в периода от 07.05.2009 г. до 31.12.2010 г. Според съдебния състав посочената норма е императивна и въвежда това изискване специално за договори за строителство, като по - голяма гаранция относно стриктното и качествено изпълнение предмета на поръчката. При така установеното първоинстанционният съд е приел, че правилно административният орган е подвел констатираното нарушение по т. 9 от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" / Методологията - отменена/, като с оглед естеството на нарушението, е обективно невъзможно да бъде установено конкретното финансово изражение на вредата. Съдът е констатирал, че основата на финансовата корекция е изчислена и определена неправилно, тъй като последната е определена не само върху разходите финансирани от ИПП, но и върху допустимите разходи, финансирани от държавния бюджет, което в съответствие с приложимата редакция на ЗУСЕСИФ, към момента на издаване на оспорения акт, води до материална незаконосъобразност на акта в тази му част. По изложените съображения съставът на АССГ е отменил оспорения акт в частта, с която е определена основата на финансовата корекция и е изменил акта в тази му част, като основата на финансовата корекция е определена върху допустимите разходи, финансирани от ИПП. В останалата част жалбата е отхвърлена. Решението в обжалваната му част е валидно, допустимо и правилно. Съгласно § 5, т. 4 ЗУСЕСИФ, доколкото друго не е предвидено в приложимото за тях европейско законодателство и в сключените между държавите договори, ратифицирани, обнародвани и влезли в сила за Република България, този закон се прилага и за финансовата подкрепа по програмите за европейско териториално сътрудничество, като органите за управление при извършване на финансови корекции прилагат категориите нередности и минималните и максималните стойности на процентните показатели, определени в този закон и с акта по чл. 70, ал. 2. По силата на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция. Административната мярка се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта – чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ. В чл. 9, ал. 5 с. з. е посочено, че ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или оправомощено от него лице. Член 49 от Договора за Европейския съюз постановява, че всяка европейска държава, която съблюдава принципите за свобода, демокрация, зачитане на правата на човека и на основните свободи, както и тези на правовата държава, може да подаде молба за членство в Съюза. Регламент (ЕО) № 1085/2006 на Съвета от 17.07.2006 г. за създаване Инструмента за предприсъединителна помощ – ИПП (наричан още регламент за ИПП ) съдържа рамката за планиране и предоставяне на външното подпомагане на Общността. Целта на този регламент е предоставяне на предприсъединителна помощ на страните бенефициери и подкрепа при прехода им от приложение II в приложение I към посочения регламент и до момента на членството им в Европейския съюз. На основание чл. 3, § 3 от Регламент (ЕО) № 1085/2006, правилата за програмиране и предоставяне на подпомагане в рамките на посочения регламент следва да бъдат рационализирани и обединени в един регламент за прилагане, като в случая това е Регламент (ЕО) № 718/2007 на Комисията от 12.06.2007 г. за прилагане на Регламент (ЕО) № 1085/2006 на Съвета за създаване на Инструмент за предприсъединителна помощ. С Програмата за трансгранично сътрудничество CCI № 2007CB16IPO007 (Програмата), са определени приоритетите за сътрудничество между Република България и Бивша Югославска република Македония, за програмен период 2007 – 2013, одобрена от Европейската комисия на 14.12.2007 г. В съответствие с чл. 86, § 1, б. "а" от Регламент (ЕО) № 718/2007, раздел "Трансгранично сътрудничество" предоставя подпомагане в случай на трансгранично сътрудничество между една или няколко държави – членки и една или няколко страни бенефициери. В случая Република България като държава – членка на ЕС участва в тази програма. Съгласно чл. 2, § 1, б. "а" от Регламент (ЕО) № 718/2007 във вр. с приложение I към Регламент (ЕО) № 1085/2006, "страна бенефициер" е всяка страна, посочена в Приложение I или II към Регламента за ИПП, в случая това е Бивша Югославска република Македония. Участващите страни отговарят за управлението и контрола на трансграничните програми, включително чрез предприемане на мерки за предотвратяване, откриване и отстраняване на нередности - чл. 114 от Регламент (ЕО) № 718/2007. Същият регламент в чл. 2, § 6 дефинира като нередност всяко нарушение на разпоредба от приложими правила и договори, произтичащо от действие или бездействие на стопански субект, което има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Европейския съюз, като отчете неоправдан разход в общия бюджет. Разпоредбата на чл. 33 от Регламент (ЕО) № 718/2007 предвижда, че при трансгранични програми, изпълнявани чрез поделено управление с държава-членка, се изграждат следните структури в една от държавите-членки, участващи в трансграничната програма, както е определено в член 102: — единен управителен орган, — единен сертифициращ орган, — единен одитиращ орган. Член 102, § 1 от Регламент (ЕО) № 718/2007 разпорежда, че страните, участващи в трансгранична програма, назначават единен управителен орган, единен сертифициращ орган и единен одитиращ орган, които се намират в една от държавите-членки, участващи в трансграничната програма, като функциите на управителния орган за изброени в чл. 103 от Регламента. Отговорностите на управителния орган са определени и в раздел 5.1.2 от Програмата. Основните правила за изпълнението на Програмата са определени с Меморандума за разбирателство между министъра на регионалното развитие и благоустройството от името на правителството на Република България и министъра на местното самоуправление от името на правителството на Република Македония (Меморандума), сключен между участващите страни Република България и Република Македония. В същият документ са дефинирани и функциите на органите, свързани с управлението и контрола във връзка с изпълнението на Програмата. По силата на чл. 2 от Общите разпоредби на Меморандума, участващите страни се споразумяват да възложат отговорностите за цялостното управление на Програмата на Република България чрез съответните органи. С т. 1 от Решение на Министерския съвет № 523 от 31 юли 2007 г. Главна дирекция "Управление на териториалното сътрудничество" при МРРБ е определена за единствен Управляващ орган за Програмата за трансгранично сътрудничество; Дирекция "Национален фонд" в Министерството на финансите – за единствен Сертифициращ орган и Орган, отговорен за получаване на средствата от Европейската комисия по Европейския фонд за регионално развитие и Инструмента за предприсъединителната помощ; Изпълнителна агенция "Одит на средствата от Европейския съюз" към министъра на финансите – за единствен Одитен орган. Следователно посочените звена са именно визираните в чл. 9, ал. 1 ЗУСЕСИФ органи за управление и контрол по Програмата за трансгранично сътрудничество по ИПП България – Бивша Югославска република Македония 2007 – 2013 г. Същевременно по силата на чл. 3 от Меморандума е допустимо делегиране на права и задължения, както и промяна на договорената система за управление, при положение, че всяка от участващите страни уведоми писмено УО и НПО. Независимо от това, без да се ограничава делегирането на права и задължения, УО и НПО носят цялата отговорност за правилното изпълнение на всички задачи, които са им възложени с програмата, с настоящия меморандум за разбирателство, приложимото законодателство на ЕС и националното законодателство (чл. 4 от Меморандума). На основание чл. 2 от Меморандума и в изпълнение на горепосоченото решение на МС в чл. 5 е разписана институционална структура на Програмата, съгласно която Главна дирекция "Управление на териториалното сътрудничество" в МРРБ действа като Управляващ орган по смисъла на чл. 13, ал. 2 от Регламент (ЕО) № 1085/2006 г. и в съответствие с чл. 103 от Регламент (ЕО) № 718/2007. В съответствие с цитираните разпоредби от Меморандума е регламентираното в чл. 29, ал. 1, т. 1 от Устройствения правилник на МРРБ, където е посочено, че Дирекция "Управление на териториалното сътрудничество" изпълнява функциите на Управляващ орган на програмите за трансгранично сътрудничество по ИПП 2007 – 2013 (между България и Македония, България и Сърбия и България и Турция). Тази законова регламентация е съответна на чл. 9, ал. 4, изр. първо ЗУСЕСИФ, съгласно чието предписание управляващите, сертифициращите и одитните органи и междинните звена се създават като звено в администрация по реда на Закона за администрацията и Закона за местното самоуправление и местната администрация, или като отделна администрация. В тази хипотеза министърът на регионалното развитие и благоустройството, на основание чл. 25, ал. 1 ЗА се явява ръководител на Управляващия орган, който нормата на чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ сочи като оправомощен да налага финансови корекции по този закон. Както се посочи по-горе, съгласно Меморандума за разбирателство и по силата на чл. 9, ал. 4, изр. второ ЗУСЕСИФ функциите на такъв орган може да се предоставят за изпълнение и от друг орган или организация. Разпоредбата съответства на чл. 9, ал. 1 от Закона за финансовото управление и контрол в публичния сектор (ЗФУКПС), съгласно който ръководителите по чл. 2, ал. 2 могат да делегират правомощията си по този закон на други длъжностни лица от ръководената от тях организация, като в тези случаи определят конкретните им права и задължения. По делото е представена Заповед № РД-02-14-1112 от 24.11.2014 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, издадена на основание чл. 25, ал. 4 ЗА и чл. 9, ал. 1 от ЗФУКПС, с която на Главния директор на Главна дирекция "Управление на териториалното сътрудничество" е възложено да ръководи и организира дейността на Управляващия орган по програмите за трансгранично сътрудничество по външните граници на Европейския съюз България – Сърбия, България – Турция и България – Македония, съфинансирани по ИПП 2007 – 2013 г., включително да подписва документите от вътрешноведомствения, междуведомствения специализиран, междуведомствения общ, международния от гражданско-правния документооборот, пряко свързани с програмите за трансгранично сътрудничество (раздел III от същата заповед), както и документите от вътрешноведомствения, междуведомствения специализиран, междуведомствения общ, международния от гражданско-правния документооборот, пряко свързани с процедурите по нередности по програмите за трансгранично сътрудничество (раздел IV от същата заповед). Смисловият и граматически анализ на употребените в заповедта понятия, дефиниращи характеристиките на волеизявлението на ръководителя на УО, сочи на прехвърляне изцяло на правомощията на органа във връзка с предотвратяване, откриване и отстраняване на нередностите по Програмите за трансгранично сътрудничество, както и възстановяване на сумите, обект на нередности, извършени от партньори на българска територия, осъществено чрез издаване на актове за налагане на финансови корекции по чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ. Следователно, изводът на първоинстанционния съд, че обжалвания административен акт е издаден от компетентен орган съответства както на представените по делото доказателства, така и на приложимия материален закон. В административния акт нарушението е квалифицирано като такова по чл. 121 от Регламент № 718/2007 - при възлагане на договори за услуги, доставки и строителни работи, процедурите за възлагаме спазват разпоредбите на глава 3 от част 2, дял IV от Регламент (ЕО, Евратом) № 1605/2002 и глава 3 от част 2, дял III от Регламент (ЕО, Евратом) № 2342/2002, във връзка с т. 2.4.11. 1. от Практическото ръководство. Съгласно чл. 121 от Регламент (ЕО) 718/2007, при възлагане на договори за услуги, доставки и строителни работи, процедурите за възлагане спазват разпоредбите на глава 3 от част 2, дял IV от Регламент (ЕО, Евратом) № 1605/2002 и глава 3 от част 2, дял III от Регламент (ЕО, Евратом) № 2342/2002, както и Решение С