Решение № 15265 от 19.11.2013 г. на ВАС по адм. д. № 11256/2013 г.

Решение № 15265 от 19.11.2013 г. на ВАС по адм. д. № 11256/2013 г., IV о., докладчик съдията Марио Димитров Производство по чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, във връзка с глава дванадесета от АПК. Образувано е по касационна жалба от кмета на община Аврен, подадена чрез пълномощник гл. юриск. Ирена Иванова, против решение № 937 от 24.07.2013 г. по преписка № КЗК - 752/2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е отменено Решение № 34/04.12.2012 г. на кмета на община Аврен за класиране на участниците и определяне на изпълнител за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Специализиран превоз на служители на общинска администрация в община Аврен, учители и ученици до учебните заведения на територията на община Аврен", в частта за обособена позиция № 1 и № 4, открита с Решение № 14/06.08.2012 г. на възложителя, както и е отменено Решение № 34/04.12.2012 г. в частта за обособена позиция № 3 и № 10, открита с Решение № 14/06.08.2012 г. на възложителя, както и е върната преписката на възложителя за продължаване на процедурата, в частта за обособена позиция № 3 и № 10, от етап разглеждане на документите в плик № 1, в съответствие с изискванията на закона и мотивите на решението. Излага доводи, че решението е незаконосъобразно, необосновано и постановено в нарушение на процесуалните правила. Твърди, че неправилно КЗК е приела, че е допуснато нарушение на чл. 70, ал. 2 от ЗОП, като излага, че помощният орган е изложил мотиви за приемане на писмената обосновка на участника класиран на първо място по обособени позиции № 1 и № 4, за който са налице изключително благоприятни условия за изпълнение на поръчката, както и икономичност при изпълнението. Смята, че КЗК незаконосъобразно е приела нарушение на чл. 2 от ЗОП на принципите на публичност и прозрачност при провеждане на процедурата. Излага, че са необосновани изводите на КЗК по отношение класирания на първо място участник по обособени позиции № 3 и № 10, че не е изпълнил изискванията на възложителя по отношение наличието на квалифициран персонал за изпълнение на поръчката. Моли, да се отмени изцяло обжалваното решение на КЗК, включително и в частта, в която е осъдена общината да заплати разноските по производството. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията редовно призован не се явява и не взема становище по жалбата. Ответникът - "Ченсфилд - 55" ЕООД, с. Кичево, област Варна, чрез управителя Стефко Стефанов и пълномощник адв. Поля Ченева, оспорва жалбата като неоснователна и излага доводи за правилност на обжалваното решение. Иска присъждане на направените разноски за настоящата инстанция. Заинтересованата страна - "Нира Бус" ООД, гр. Варна, редовно призована не се явява и не взема становище по жалбата. Заинтересованата страна - ЕТ "Дракон - ТНА - Тодор Андонов", гр. Варна, редовно призована не се явява и не взема становище по жалбата. Участващият в производство на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховна административна прокуратура излага становище, че жалбата е неоснователна. Излага, че КЗК правилно е приела, че не са изложени мотиви за приемане на писмената обосновка по чл. 70, ал. 2 от ЗОП на участника "Нира Бус" ООД, като комисията по провеждане на процедурата е била длъжна да изложи мотиви за това, за да може да бъде осъществен контрол от КЗК и съда. Излага, че комисията е преразказала обосновката, но не е посочила на какво основание от посочените в ал. 2 на чл. 70 ЗОП я приема - дали например се касае за оригинално решение за изпълнение или за икономичност на изпълнението, дали са изложени обективни обстоятелства въз основа на които да се приеме, че са налице условията по ал. 2 на чл. 70 от ЗОП, а уверението на "Нира Бус" ООД, че по никакъв начин няма да ощети общината и ще изпълни обществената поръчка перфектно не са обективни обстоятелства. Също така смята, че КЗК правилно е приела, че предложението на ЕТ "Дракон - ТНА - Тодор Андонов" не отговаря на изискването за квалифициран и опитен персонал, като единият от двамата шофьори, които следва да осъществяват превоза, има сключен трудов договор за 4 часов работен ден и не би могъл да покрива работното време по въпросните две автобусни линии. Смята, че са неоснователни възраженията относно незаконосъобразното сключване на договор, след като е обжалвано решението на възложителя. Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд, след като прецени данните по делото и доводите в жалбата в съответствие с чл. 218 и чл. 220 от АПК, приема за установено следното: Жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. С решение № 937 от 24.07.2013 г. по преписка № КЗК - 752/2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията, е отменено Решение № 34/04.12.2012 г. на кмета на община Аврен за класиране на участниците и определяне на изпълнител за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Специализиран превоз на служители на общинска администрация в община Аврен, учители и ученици до учебните заведения на територията на община Аврен", в частта за обособена позиция № 1 и № 4, открита с Решение № 14/06.08.2012 г. на възложителя, както и е отменено Решение № 34/04.12.2012 г. в частта за обособена позиция № 3 и № 10, открита с Решение № 14/06.08.2012 г. на възложителя, както и е върната преписката на възложителя за продължаване на процедурата, в частта за обособена позиция № 3 и № 10, от етап разглеждане на документите в плик № 1, в съответствие с изискванията на закона и мотивите на решението. С решението е възложено на община Аврен да заплати на "Ченсфилд - 55" ЕООД разноски в размер на 1350 лв. Комисията за защита на конкуренцията, след пълна идентификация на субектите и изясняване на фактическите обстоятелства, е приела, че е допуснато нарушение на чл. 70, ал. 2 от ЗОП, предвид на това, че при приемането на писмената обосновка на участника "Нира Бус" ООД, помощният орган на възложителя не е мотивирал въз основа на кои обстоятелства е налице обективност за приемането й, за да бъде осъществен контрол за законосъобразност. По отношение на обособени позиции № 3 и № 10 КЗК е приела, че участникът ЕТ "Дракон - ТНА - Тодор Андонов" не отговаря на изискването за квалифициран и опитен персонал и комисията за провеждане на процедурата не е изпълнила задълженията си по чл. 68, ал. 8 от ЗОП. Обжалваното решение е постановено в производство пред КЗК след като с решение № 7806 от 06.06.2013 г. по адм. д. № 3698/2013 г. на Върховния административен съд е отменено решение № 139 от 14.02.2013 г. по преписка № КЗК-37/2013 г. на Комисия за защита на конкуренцията и е върната преписката на КЗК за произнасяне по посочените в жалбата на "Ченсфилд- 55" ЕООД нарушения на възложителя свързани с процедурата по провеждане на обществената поръчка и преценка наличие на обстоятелства за приложение на разпоредбите на чл. 122г, ал. 4 и ал. 5 от ЗОП по отношение на възложителя. Решението е постановено в съответствие с дадените от съда указания и съгласно чл. 122г, ал. 1, т. 2, т. 6 и ал. 7 от ЗОП, при правилно приложение на материалния закон, обосновано е и при спазване на производствените правила. Въз основа доказателствата по преписката КЗК обективно е установила фактическите обстоятелства по откриване на процедурата за обществена поръчка, извършените действия на комисията по провеждането й и основанията за издаване на решението на възложителя по чл. 73, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП. В съответствие с чл. 220 от АПК настоящия съдебен състав приема за правилно установени фактическите обстоятелства, въз основа на които правилно е приложен материалния закон - чл. 2, чл. 41, ал. 5, чл. 70, ал. 2 и чл. 122г от ЗОП. Установено е от КЗК, че с Решение № 14/06.08.2012 г. на възложителя е открит "открит" конкурса за възлагане на обществена поръчка с предмет "Специализиран превоз на служители на общинска администрация в община Аврен, учители и ученици до учебни заведения на територията на община Аврен" с 10 самостоятелно обособени позиции. С решението са одобрени обявлението и документацията за участие в процедурата. В раздел втори от обявлението, в т. 2.1.8"Обособени позиции" е посочено, че оферти могат да бъдат подадени за една или повече оферти. Определен е критерий за оценка "икономически най - изгодната оферта" при следните показатели: срок на отложено плащане - с относителна тежест 20; инвестиционно предложение с относителна тежест 30 и предлагана цена, с относителна тежест 50. В документацията за участие се съдържат маршрутни графици от № 1 до № 10 за съответните обособени позиции, в които е посочена общата дължина на маршрутите по съответните графици. В раздел III от обявлението, т. III. 2.3. "Технически възможности", т. 2 е заложено, като минимално изискване участниците да разполагат със собствени и/или наети превозни средства, подробно описани в т. 2.3 от фактическата обстановка на обжалваното решение. Също така е въведено изискване от възложителя участниците да разполагат с опитен и квалифициран персонал за изпълнение на пръчката, като минималната възраст на водачите, осъществяващи превоз на пътници следва да бъде 21 години, съгласно чл. 87 от Закона за автомобилните превози (ЗАвП). По отношение на изискванията на възложителя за доказване на техническите възможности на участниците, на представените оферти от участниците по отделните обособени позиции и представени с тях документи, във фактическата част на обжалваното решение са изложени подробни обстоятелства, които са обективни и се възприемат от настоящата инстанция за правилно установени, поради което не следва да се повтарят. Със Заповед № 909/04.09.2012 г. кмета на община Аврен е назначил комисия за провеждане на процедурата, която обективирала дейността си в протоколи № 1 до № 6, приложени към преписката. На основание чл. 44 от ЗМСМА, чл. 73, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП, във връзка с решение на комисията отразено в протокол № 6 от 03.12.2012 г. за определяне на изпълнител, е издадено Решение № 34/04.12.2012 г. на възложителя, с което е обявено класиране на участниците и участниците определени за изпълнители по съответните позиции. С решението участникът " Ченсфилд-55" ЕООД е отстранен от участие по обособена позиция № 10, поради това, че не отговаря на критериите за подбор предварително поставени от възложителя. По обособена позиция № 1 е класиран на първо място и определен за изпълнител е участника "Нира Бус " ООД, а на второ място е класиран " Ченсфилд-55" . По обособена позиция № 3 на първо място е класиран ЕТ"Дракун-ТНА- Тодор Андонов, а на второ място е класиран " Ченсфилд-55 " ЕООД. По обособена позиция № 4 на първо място е класиран участника "Нира Бус " ООД, а на второ " Ченсфилд-55 " ЕООД. По позиция № 10 на първо място е класиран участника ЕТ "Дракун-ТНА-Тодор Андонов ". Решението на възложителя е оспорено от "Ченсфилд-55" ЕООД като жалбата е изпратена по пощата на 17.12.2012 г. (пощенско клеймо) и е входирана в деловодството на КЗК на 19.12.2012 г. с вх. № ВХР-2581, като на същата дата е публикувана на официалната интернет страница на КЗК. С писмо вх. № към КЗК-37/18.01.2013 г. възложителят е представил в КЗК заверени копия на сключени договори по обособена позиция № 1 (договор № 12 от 11.01.2013 г. ) и № 4 (договор № 13 от 11.01.2013 г.) между община Аврен и "НИРА БУС" ООД. Въз основа на установените фактически обстоятелства съдът приема, за неоснователни възраженията на жалбоподателя за неправилност на решението на КЗК в частта, в която е отменено решението на възложителя по обособени позиции № 1 и № 4. Не се спори от жалбоподателя, че комисията за провеждане на процедурата е изпълнила задължението си по чл. 70, ал. 1 от ЗОП, като е изискала подробна писмена обосновка от "Нира Бус " ООД по показател "Инвестиционно предложение в полза на община Аврен" за обособена позиция № 1 и № 4, след като е установила, че предложенията са с повече от 20 на сто по-благоприятни от средната стойност на предложенията на останалите участници по този показател. По Протокол № 6 от 03.12.2012 г. комисията на възложителя е разгледала и приела дадените от участника писмени обосновки, а като мотив за приемане е изложила кратко описание на съдържащите се в обосновките на участника обстоятелства. Въз основа на установените обстоятелства КЗК е приела, че помощният орган на възложителя не е изпълнил изискванията на чл. 70, ал. 2 от ЗОП като не е обсъдил обстоятелствата, изложени в обосновката, да посочи коя от визираните пет предпоставки в чл. 70, ал. 2 от ЗОП, смята, че е налице, както и да посочи някакви мотиви за това. Приела е, че комисията формално е изложила мотиви, но същите представляват преразказ на съдържащите се в представените от участника писмени обосновки данни, без да са конкретизирани, кои от обстоятелствата по чл. 70, ал. 2, т. 1-5 от ЗОП са налице за приемане на обосновките по двете позиции. В тази връзка КЗК е приела, че е налице незаконосъобразност, която обуславя отмяна на решението на възложителя в тази част. Настоящият съдебен състав приема изводите на КЗК за правилни. С чл. 70, ал. 2 от ЗОП е предоставена възможност на комисията, респ. на възложителя при приемане работата на комисията и издаване на решение по чл. 73 от ЗОП, да преценят обективността на представената писмена обосновка и доколко съответства на изискванията на възложителя във всеки конкретен случай или се възприемат посочените обективни обстоятелства по т. 1-т. 5. Преценката за обективност е в зависимост от степента на обоснованост на писмената обосновка по примерно изброените обстоятелства по т. 1 - 5 на ал. 2, която може да бъде приета, но може и да не бъде приета, като в съответствие с чл. 70, ал. 3 от ЗОП е правомощие на комисията, да предложи участника за отстраняване. В случая КЗК е представила съдържанието на писмените обосновки на участника "Нира Бус " ООД, в които са изложени мотиви относно начина за формиране на "Инвестиционното предложение" (стр. 368 и стр. 370 папка 1.1), но които не съдържат обективни обстоятелства: оригинално решение за изпълнение на обществената поръчка; предимство на предложеното техническо решение; наличието на изключително благоприятни условия за участника и икономичност при изпълнение на обществената поръчка (чл. 70, ал. 2, т. 1-4 от ЗОП). За всяко от посочените обстоятелства участникът не е изложил факти обуславящи обективност, нито се е позовал на някое от тях. КЗК е отразила обективно и обсъждането на комисията за провеждане на процедурата по Протокол № 6 от 03.12.2012 г., която е посочила единствено, че приема представените обосновки, без да посочи кои обстоятелства съдържащи се в тях приема за обективни, както и не е изложила мотиви защо приема представените от участника обосновки, съответно към коя от хипотезите по чл. 70, ал. 2, т. 1-5 от ЗОП са относими. Твърдението в касационната жалба, че са налице изключително благоприятни условия за изпълнение на поръчката и икономичност при самото изпълнение, не са мотивирани и посочени в протокола на комисията, нито в решението на възложителя. Липсата на мотиви е препятствала осъществяването на контрол за законосъобразност относно приложението на чл. 70, ал. 2 от ЗОП. Изводите на КЗК относно липсата на мотиви на помощния орган и възложителя относно наличие на обективни обстоятелства за приемане на писмените обосновки, са обосновани и съответни на материалноправните изисквания, поради което се споделят от настоящият съдебен състав. Допуснатото нарушение на чл. 70, ал. 2 от ЗОП от страна на помощния орган и от възложителя при приемане на писмените обосновки на участника "Нира Бус " ООД и класирането му на първо място, са обусловили отмяната на решението на възложителя в частта по обособени позиции № 1 и № 4, като КЗК в изпълнение на указанията на ВАС е приложила правилно чл. 122г, ал. 1, т. 6 от ЗОП, след като е констатирано нарушение на чл. 41, ал. 5 от ЗОП от страна на възложителя и след като участникът "Ченсфилд-55" ЕООД е бил лишен от възможността да бъде определен за изпълнител, а е класиран на второ място по посочените обособени позиции. Неоснователни в тази връзка са доводите на касатора, че не е допуснато нарушение на чл. 41, ал. 5 от ЗОП след като жалбата на "Ченсфилд-55" ЕООД не е подадена чрез възложителя и последния не е узнал за обжалването, респ. е сключил договорите преди да узнае за образуваното производство пред КЗК. Видно от установените факти в производството жалбата на "Ченсфилд-55" ЕООД е изпратена по пощата на 17.12.2012 г. (пощенско клеймо) и е входирана в деловодството на КЗК на 19.12.2012 г. с вх. № ВХР-2581, като на същата дата е публикувана на официалната интернет страница на КЗК. На тази дата възложителят е имал възможност да узнае за оспорване на решението и че е налице законова забрана за сключване на договори за изпълнение. Въпреки възможността за узнаване за оспорването възложителя е сключил договори за изпълнение на 11.01.2013 г., с което е нарушил разпоредбата на чл. 41, ал. 5 от ЗОП, поради и което КЗК правилно е отменила решението на възложителя в частта по обособени позиции № 1 и № 4 в съответствие с чл. 122г, ал. 1, т. 6 от ЗОП. Неоснователни са възраженията на касатора за неправилност на решението на КЗК в частта, в която е отменено решението на възложителя по обособени позиции № 3 и № 10. Обективно е установено от КЗК, че за доказване на техническите възможности за изпълнение на поръчката възложителят е изискал от участниците да разполагат с опитен и квалифициран персонал за изпълнение на пръчката, като по отношение на водачите е заложил изисквания за минимална възраст и професионален опит. В тази връзка е изискал да представят декларация - справка с имената, квалификацията и опита на водачите на МПС, придружена със съответните изисквани документи, сред които и копие от трудов договор и/или трудови книжки. Установено е, че за посочените позиции участникът ЕТ "Дракун-ТНА-Тодор Андонов" в попълнената декларация - справка са посочени двама водачи на МПС, единият от които е Стоян Георгиев Стоянов, за който е приложено заверено копие на трудов договор № 18/03.09.2012 г., сключен на основание чл. 111 от КТ, между него и ЕТ "ДРАКУН - ТНА - ТОДОР АНДОНОВ" за изпълнение на длъжността шофьор автобус, с посочено в него непълно работно време - 4 часа. При тези данни обосновано КЗК е приела, че участникът е представил оферта за участие за обособена позиция № 3 и № 10 и с оглед на минималното изискване за представяне на поне един автобус за всяка от позициите, то същият е следвало да посочи за всяка от тях минимум по един водач, който да осъществява автобусните превози по съответните маршрутни графици № 3 и № 10 за тези позиции, както и че за обособена позиция № 3 продължителността на дневното работно време за водача на превозното средство осъществяващо превоза на учители до ОУ "Д-р Петър Берон", с. Приселци е над 7,5 часа, а за обособена позиция № 10 продължителността на дневното работно време за водача на превозното средство осъществяващо превоза на ученици е над 6 часа. При тези данни изводът на КЗК, че предложения водач на автобус Стоян Георгиев Стоянов не би могъл да изпълнява дейността, е обоснован и законосъобразен. Участникът ЕТ "Дракун-ТНА-Тодор Андонов" не е доказал изпълнение на техническите изисквания и комисията за провеждане на процедурата, респ. възложителя са допуснали нарушение, като са класирали участника на първо място, при наличие на предпоставки за несъответствие на офертата с критериите за подбор. Правилно КЗК е приела, че помощният орган е следвало да установи несъответствието по отношение на предложения от участника водач на превозно средство и в съответствие с чл. 68, ал. 7 от ЗОП да го отрази в протокола, както и да изиска от участника на основание чл. 68, ал. 9 от ЗОП, да предостави документи, с които да удостовери, че разполага с поне още един водач на превозно средство, назначен на трудов договор, с работно време, съобразено с необходимото за изпълнение на предмета на поръчката по обособени позиции № 3 и № 10, респ. определените от възложителя маршрутни графици. По отношение на тази част на решението КЗК обосновано и законосъобразно в съответствие с чл. 122г, ал. 1, т. 2 от ЗОП е върнала преписката на възложителя за спазване на процедурата на чл. 68, ал. 7 и ал. 8, във връзка с чл. 56, ал. 1, т. 5 от ЗОП, с оглед доказване на техническите възможности на участника ЕТ "Дракун-ТНА-Тодор Андонов" за изпълнение на поръчката по обособени позиции № 3 и № 10. Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че не са допуснати твърдените от жалбоподателя нарушения, решението на КЗК е постановено в съответствие с материалния закон и е обосновано, както и при извършената проверка по чл. 218 от АПК, не се установиха нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което следва да бъде оставено в сила. При този изход на процеса и с оглед направеното искане за заплащане на разноски от пълномощника на ответника "Ченсфилд-55" ЕООД, на основание чл. 143, ал. 3, във вр. с ал. 1 от АПК, във връзка с чл. 36, ал. 2 от Закона за адвокатурата, следва да бъде осъдена община Аврен да заплати на дружеството разноски по делото в размер на 550,00 лева, представляващи адвокатско възнаграждение, по договор за правна защита и съдействие № 243431 от 19.09.2013 г. Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е, ал. 3, във връзка с чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК Върховният административен съд, четвърто отделение,