Решение № 13128 от 22.10.2012 г. на ВАС по адм. д. № 10977/2012 г.

Решение № 13128 от 22.10.2012 г. на ВАС по адм. д. № 10977/2012 г., IV о., докладчик съдията Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Образувано е по касационна жалба от "Айсиджен Корпорейшън" ООД със седалище в град София против решение № 860 от 26.07.2012 г. по преписка № КЗК-597/2012 г. на Комисия за защита на конкуренцията. С него е отхвърлена, като неоснователна жалбата му против заповед № РД 52-99 от 7.06.2012 г. на министъра на земеделието и храните за отстраняване и класиране на участници и за избор на изпълнител в проведена открита процедура за възлагане на обществена поръчка. Прави доводи за наличие на всички касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК: допуснати съществени нарушения на процесуалните правила, противоречие с материалния закон и необоснованост. Възложителят изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Аналогично становище се поддържа и от заинтересованата страна - "Технологика" ЕАД. Комисия за защита на конкуренцията не взема отношение по жалбата. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Мотивира се, че отстраняването на жалбоподателя от участие е извършено от възложителя при съобразяване с указания, дадени от Върховния административен съд, в предходно отменително решение по същата процедура. Счита за необосновани възраженията за порок на решението, поради непосочване номера на протокола на комисията в акта на възложителя, както и постановяването му в период, в който офертите са били невалидни. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и е процесуално допустима, а разгледана по същество, е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба от "Айсиджен Корпорейшън" ООД против заповед № РД 52-99 от 7.06.2012 г. на министъра на земеделието и храните. С нея на основание чл. 73, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП са отстранени девет участника, обявено е класирането на двама и класираният на първо място е определен за изпълнител. Направени са три групи възражения: Първата за липса на мотиви в оспорения административен акт, тъй като липсвали номер и дата на протокола на конкурсната комисия. Втората е за постановяване на акта в момент, в който валидността на офертите е изтекла и не е подновена. Третата и най-съществена е за незаконосъобразно отстраняване на дружеството, поради неприемане на представена от него писмена обосновка - необоснована подмяна от страна на възложителя на оферирания срок от 0.05 часа на 0.05 минути; липса на разглеждане на писмената обосновка в нейната цялост и пълнота; неизползване от конкурсната комисия на възможността по чл. 68, ал. 11 от ЗОП за проверка на заявените данни или искане на допълнителни разяснения; неизискване на писмена обосновка от заинтересованата страна във връзка с ценовото й предложение. От писмените доказателства по приложената административна преписка, КЗК е установила, че обжалваната заповед е постановена след отменително решение на Върховния административен съд № 2760 от 24.02.2012 г. по адм. дело № 630/2012 г. С него след отмяна на предходен акт на възложителя за класиране на участници и определяне на изпълнител в същата процедура, тя му е върната за ново разглеждане от етапа на проверка от комисията на писмената обосновка, представена от "Айсиджен Корпорейшън" ООД от 13.10.2011 г. при спазване на задължителните указания по тълкуване и прилагане на закона в мотивите на съдебното решение. При връщането, възложителят е възобновил с нарочна заповед работата на комисията, като й е определил срок за приключване - 15.05.2012 г. В тази връзка е поискал от всички участници удължаване срока на валидност на офертите до 15.05.2012 г. Такова е последвало в указания срок само от петима участника, между които и страните по делото. Комисията е провела заседание на 11.04.2012 г., на което е предложила осем участника за отстраняване на основание чл. 69, ал. 1, т. 2 от ЗОП. Продължила е работата си по същество с обсъждане на писмената обосновка на жалбоподателя във връзка с техническото му предложение. Приела е за недоказани твърденията в обосновката: за осигурен постоянен персонал от четирима дежурни служители; за прилагане на същия стандарт на реакция и по отношение на други клиенти на икономическия оператор и то не само в работно, но и след работно време, в почивни и празнични дни. На следващо място комисията е приела, че не е доказано по какъвто и да било начин изпълнението на подобни задължения. Това я е мотивирало да счете твърденията за голословни и да предложи участника за отстраняване, поради неприемане на писмената обосновка. Извършено е оценяване на техническите предложения на останалите двама участника, а впоследствие и на ценовите им предложения. С 8.09 точки заинтересованата страна е класирана на първо място, а другият допуснат до оценяване участник - обединение "Комсофт-Арбикс" ДЗЗД с 6.46 точки е класиран на второ място. Комисията е приключила работата си на 15.05.2012 г., като всички нейни действия са обективирани в един обобщен протокол, надлежно подписан от седемчленния състав на помощния орган. Предложенията й са възприети от възложителя в издаденото от него решение на основание чл. 73, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП. При тези данни по преписката, КЗК е обсъдила поотделно всички доводи на жалбоподателя. Приела е, че комисията е извършила анализ на писмената му обосновка по реда на чл. 70, ал. 1 от закона и при стриктно прилагане на указанията, дадени в отменителното решение. Обосновани са направените от нея изводи за липса на обективност и доказаност на обстоятелствата, на които се е позовал участникът, за да предложи срок за реакция, който многократно се отличава от средната стойност на показателя в останалите оферти. На следващо място комисията е анализирала разпоредбата на чл. 68, ал. 11 от закона, на която се е позовало дружеството в жалбата. Съобразила е диспозитивния й характер, поради което фактът, че не е използвана от помощния орган при преценка на писмената обосновка, не съставлява закононарушение. Приела е, че отразеното в мотивите на възложителя време за реакция 0.05 минути вместо оферираното 0.05 часа е в резултат на техническа грешка, която не е повлияла на крайния резултат. При преценката на обосновката са взети предвид мотивите на съда в отменителното решение, а всички те са изградени на базата на реакция от 3 минути, а не от 3 секунди. Счела е за неоснователно възражението за липса на мотиви към заповедта, тъй като в нея не се сочели номер и дата на протокола на конкурсната комисия. Позовала се е на обстоятелството, че за извършените действия след връщане на преписката, комисията е изготвила един обобщен протокол с крайна дата на съставянето - 15.05.2012 г. Като неоснователно е отчетено и възражението за наличие на необосновано ниска цена в ценовото предложение на класирания на първо място участник. В тази връзка КЗК е съобразила данните по преписката за допуснати до оценяване само двама участника, при което не се прилагат правилата на чл. 70, ал. 1 от ЗОП, тъй като не може да се сформира средна цена от предложения, различни от това на обсъждания участник. КЗК е посочила за неоснователно и възражението на жалбоподателя за допуснато нарушение на разпоредбата на чл. 58 от закона, тъй като на 15.05.2012 г. валидността на офертите е изтекла и към датата на постановяване на окончателния акт, офертите не са били валидни. За целта се е позовала на нормата на чл. 58, ал. 3 от закона, даваща право на възложителя да поиска от класираните участници отново да удължат сроковете на валидност на офертите си. По всички тези съображения е приела обжалваното решение на възложителя за отстраняване и класиране на участници за законосъобразно, а подадената срещу него жалба за неоснователна и я е оставила без уважение. Така постановеното решение е правилно. В касационната жалба под формата на касационни доводи се обобщават възраженията, направени в производството пред КЗК. На първо място се твърди, че не е установено в коя част, Върховният административен съд е дал указания за отстраняване на касатора на основание чл. 70, ал. 3 от закона. Освен това конкурсната комисия се задоволила само да препише указанията в отменителното решение. Съдът намира възраженията за неоснователни. Още при разглеждането на техническите предложения на 16.09.2011 г., комисията е констатирала наличие на предпоставките по чл. 70, ал. 1 от закона относно трите показатели за техническа оценка в предложението на жалбоподателя: Срок за реакция; Срок за извършване на детайлен анализ и Срок за реализация. Поискала е представяне на писмена обосновка и е получила такава от 13.10.2011 г. Срокът за реакция при възникнал проблем, след информиране по електронен път от възложителя е фиксиран на 3 минути - 0.05 часа. Участникът се е позовал на създадената в тази насока организация на работа, включваща специален имейл адрес; четирима служители, оборудвани с необходимата за целта апаратура. Посочил е, че организацията включва и определяне на дежурни служители през неработните дни при съответните указания да се намират винаги на места с интернет покритие и обхват на мобилните телефони. Обосновал се е и със сформирани екипи от дежурни програмисти и системни администратори, които започват незабавна работи при получен сигнал. Описал е, че се правят периодични симулации на проблеми, за да се тества създадената система на реакция. Позовал се е и на аналогични договорености с други контрагенти. На проведеното заседание на 18.10.2011 г., комисията е отразила в протокола, че се е запознала със съдържанието на писмената обосновка, която предлага техническо решение и я е приела. При последващото оценяване на техническата оферта, участникът е получил максималния брой от 4 точки, докато останалите петима участника са получили техническа оценка под единица. По този начин именно техническото предложение е осигурило безспорно предимство на този участник при крайното класиране. Той е класиран на първо място и определен за изпълнител със заповед на възложителя № РД 52-166 от 10.11.2011 г. Заповедта е била обжалвана от участника, класиран на второто място - "Технологика" ЕАД и оставена без уважение с решение № 1725 по преписка № КЗК-1349/2011 г. Обжалванeто е продължило и пред Върховния административен съд по адм. дело № 630/2011 г. В решение № 2760 от 24.02.2012 г. съдът е извършил правен анализ на смисъла, същността и значението на производството по чл. 70 от закона и в тази връзка за задължителните действия и мотивиране на решението на конкурсната комисия. Акцентирал е върху необходимостта да се изложат обосновани собствени и конкретни доводи от нея, от които да се виждат причините, довели до приемане или отхвърляне на обосновката. След тази принципна част по тълкуване и прилагане на закона, съдът детайлно е обсъдил и конкретните действия и анализи, които комисията е била длъжна да извърши при разглеждане на писмената обосновка, представена при първоначално проведената процедура: да анализира достоверността на всички обяснения на участника; да прецени дали те са подкрепени с адекватни и надлежни доказателства и съответно дали имат обективен характер или са напълно голословни. На тази база съдът е преценил законосъобразността на решението на помощния орган да я приеме и много детайлно е извел всички недостатъци в работата му, които на практика са довели до незаконосъобразност и на крайния акт. Отменил е заповедта на възложителя и е върнал процедурата от етап проверка от оценъчната комисия на писмената обосновка, представена именно от участника "Айсиджен Корпорейшън" ООД при съобразяване със задължителните указания по тълкуване и прилагане на закона в мотивите на решението. По този начин съдът с максимална яснота за възложителя и за страните по делото е очертал етапа, на който връща процедурата и как да се приложат относимите към него норми на закона. Конкурсната комисия е изпълнила точно указанията, счела е, че посочените от дружеството обстоятелства са недоказани и го е предложила за отстраняване. За да установи спазване на указанията на съда, е обективирала анализа си, като на свой ред е повторила съдебните мотиви. Това обаче са извършени от нея действия, вписани в протокол, подписан от нейните членове. Поради това е неоснователно възражението на касатора, че съдът вместо комисията е анализирал писмената обосновка. При тези данни по преписката, правилно КЗК е приела, че не са допуснати нарушения във връзка с преценката на писмената обосновка. Убедителни са доводите, че при нейното обсъждане, комисията не е била задължена да проверява твърдените данни, или да изисква доказателства за установяването им. Неоснователно се твърди незаконосъобразност на заповедта по чл. 73, ал. 1 и ал. 2 от закона, поради непосочване на номера на протокола, което правело невъзможно проверката дали към момента на съставянето му, комисията е била легитимен орган. Доводът се опровергава от съдържанието на акта. На първо място в самата заповед е описан номерът на заповед РД 52-51 от 26.03.2012 г. за удължаване срока на работа на комисията. Същата е приложена и на стр. 25 от папка № 1.2. от преписката пред КЗК. По-същественото обаче е, че за отстраняването на всеки един от участниците са изложени мотиви в самата заповед, като по отношение на жалбоподателя те са в най-голям обем. Следващият довод е отново за постановяването на заповедта в момент, когато срокът на валидност на офертите е изтекъл. При преценката на възражението, съдът взе предвид обстоятелството, че в преписката се съдържат убедителни данни за удължаване срока на валидност на офертите от петима участника до 15.05.2012 г., когато е приключена и работата на конкурсната комисия по оценяването и класирането на участниците. С това е спазен императивът на чл. 34, ал. 6 от закона, тъй като и работата на комисията в описаната заповед е ограничена до 15.05.2012 г. Правилни са изводите на КЗК, че след този момент, възложителят разполага с изрично уредената в чл. 58, ал. 3 от закона възможност да изиска именно от класираните лица да удължат срока на валидност на офертата си. Доколкото жалбоподателят не е сред класираните, а е отстранен, това правило не намира приложение по отношение на него и дори и да е пропуснато реализирането му, то не е довело до засягане на правната му сфера. Последният довод е за допуснато нарушение при оценяване на ценовото предложение на "Технологика" ЕАД, спрямо което не е предприета процедура по чл. 70, ал. 1 от закона. Доводът е подробно обсъден от КЗК и е мотивирана неговата неоснователност. Към изложените мотиви от органа по преразглеждане е необходимо да се добави, че по отношение ценовото предложение на "Технологика" ЕАД вече е била извършена процедура по чл. 70, ал. 1 от закона. Това е направено при първоначалното отваряне на ценовите предложения на заседание на конкурсната комисия на 21.10.2011 г., проведено в присъствие на представители на участниците. На същото заседание е присъствала и Добромира Николова Николова, като упълномощен представител на "Айсиджен Корпорейшън" ООД. По реда на чл. 69а, ал. 4 от закона са оповестени ценовите предложения на участниците. След това заседанието е продължило, като закрито. Комисията е установила, че "Технологика" ЕАД е предложила цена с 30 % по ниска от средната цена на останалите петима участника и е изискала писмена обосновка. Такава е била представена и приета от комисията, поради наличие на изключително благоприятни условия за дружеството - хипотеза по чл. 70, ал. 2, т. 3 от закона. Решението на комисията от този етап на работата не е било подложено на съдебен контрол и по отношение на него не са давани указания от КЗК или съда за повторна преценка на писмената обосновка. Поради това подобен въпрос не е стоял за пререшаване при повторното оценяване на ценовите предложения след връщане на процедурата. По така изложените съображения, касационната жалба се явява неоснователна. Решението на КЗК е правилно и следва да се остави в сила. Водим от гореизложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение