Решение № 3878 от 24.03.2009 г. на ВАС по адм. д. № 15080/2008 г.

Решение № 3878 от 24.03.2009 г. на ВАС по адм. д. № 15080/2008 г., I о., докладчик съдията Милена Златкова Производството е по реда на чл. 208 и следв. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във вр. с § 4 от ПЗР на АПК във вр. с чл.131 и следв. от Данъчния процесуален кодекс (ДПК), отм. във вр. с § 5, ал. 4 от ПЗР на Данъчно-осигурителния процесуален кодекс (ДОПК). Образувано е по подадените касационни жалби от Директора на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Варна при ЦУ на НАП чрез процесуалния му представител юрк. Бонев и от "Варна ойл" - ЕООД - гр. Варна срещу решение № 617 от 9.09.2008 г. на Варненския окръжен съд, постановено по адм. д. № 464/2004 г. В касационната жалба на Директора на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Варна при ЦУ на НАП се излагат доводи за незаконосъобразност на решението, в частта му, в която е отменен ДРА № 493/9.01.2004 г. по отношение на непризнато право на приспадане на данъчен кредит на "Варна ойл" - ЕООД - гр. Варна по фактура № 2225/20.12.2000 г. в размер на 480 лв. и по фактура № 2226/21.12.2000 г. в размер на 480 лв., издадени от ЕТ "Дейзи - Христо Петров", поради необоснованост, неправилно приложение на материалния закон и допуснати съществени процесуални нарушения, съставляващи отменителни касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Според касатора, съдът неправилно се е позовал на заключението на вещото лице, като е кредитирал същото. Вещото лице не е проверило всички счетоводни сметки, имащи значение за отразяване на осъществената стопанска операция и всички кореспондиращи на сметка 4532 други сметки. Съдът е игнорирал обстоятелството, че не са представени доказателства, установяващи реалното осъществяване на процесните услуги. Претендира се отмяна на решението в обжалваната част и постановяване на друго по съществото на спора, с което да се отхвърли жалбата на дружеството срещу ДРА, както и присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответникът по касационната жалба - "Варна ойл" - ЕООД - гр. Варна чрез процесуалния му представител адв. Василев оспорва същата. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. В касационната жалба на "Варна ойл" - ЕООД - гр. Варна се излагат доводи за незаконосъобразност на решението, в частта му, в която е потвърден ДРА относно непризнато право на приспадане на данъчен кредит по фактура № 169/21.03.2002 г., издадена от "Пламстрой 2000" - ЕООД, в размер на 2673 лв., поради неправилно приложение на материалния закон, съставляващо отменително касационно основание по чл. 209, т. 3 от АПК. Твърди се, че са неправилни изводите на съда относно липсващите реквизити в протоколите за извършените насрещни проверки. Освен това, не е съобразено обстоятелството, че данъкът е платен по "ДДС-сметката" на доставчика и в случая следва да се приложи чл. 65, ал. 8 от ЗДДС (отм.). Претендира се отмяна на решението в обжалваната част и постановяване на друго по съществото на спора, с което да се отмени ДРА, както и присъждане на разноски за двете съдебни инстанции. Не се обжалва решението на ВОС в останалата му част, в която също е отхвърлена жалбата на дружеството срещу ДРА. Ответникът по касационната жалба - Директор на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Варна при ЦУ на НАП - не изразява становище. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, Първо отделение, след като прецени допустимостта на касационните жалби и наведените в тях отменителни касационни основания, както и приложението на материалния закон, приема за установено следното от фактическа и правна страна: Касационните жалби, като подадени от надлежни страни и в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, са допустими. Предмет на съдебен контрол в производството пред ВОС е бил ДРА № 493/9.01.2004 г., издаден от данъчен орган при ТДД-Варна, потвърден с решение № 115/12.03.2004 г. на Регионален данъчен директор при РДД-Варна. Със същия е отказано право на приспадане на данъчен кредит : 1. По две фактури, издадени от ЕТ "Дейзи - Христо Петров" с № № 2225/20.12.2000 г. и 2226/21.12.2000 г. с предмет извършване на услуга "охрана". Данъчният орган е изложил в ДРА мотиви за това, че тъй като доставчикът не може да бъде открит на декларирания данъчен адрес и не е представил поисканите му документи, не може да се установи начисляването на данъка по фактурите и осъществяването на реална доставка по смисъла на чл. 6 от ЗДДС (отм.), съответно - настъпило данъчно събитие по чл. 24 от същия закон. Посочено е правното основание и на чл. 109, ал. 11 във вр. с ал. 12, т. 1 и т. 2 от ДПК (отм.). 2. По фактура № 169/21.03.2002 г., издадена от "Пламстрой 2000" - ЕООД, с предмет доставка на дизелово гориво на осн. чл. 65, ал. 4, т. 4 от ЗДДС (отм.), тъй като доставчикът не е представил доказателства за извършена доставка, счетоводна отчетност във връзка с доставката и за предходните доставки. За да отмени частично ДРА относно непризнато право на приспадане на данъчен кредит на "Варна ойл" - ЕООД - гр. Варна по фактура № 2225/20.12.2000 г. в размер на 480 лв. и по фактура № 2226/21.12.2000 г. също в размер на 280 лв., двете издадени от ЕТ "Дейзи - Христо Петров", окръжният съд е приел, че чрез ССЕ се установява начисляването на данъка по процесните фактури. Вещото лице е проверило счетоводните документи на доставчика. Чрез представения договор от 30.06.2000 г. се доказва реалното извършване на услугата. За да отхвърли жалбата на "Варна ойл" - ЕООД срещу останалата част от ДРА, в която е отказано право на данъчен кредит по фактурата, издадена от "Пламстрой 2000" - ЕООД, съдът е приел, че в съответствие с презумпцията на чл. 108, ал. 8 от ДПК (отм.) в тежест на жалбоподателя в процеса е да докаже начисляването на данъка в счетоводството на доставчика, но такива доказателства по делото не са събрани. На вещото лице не е била поставена задача да провери счетоводството на този доставчик.I. По касационната жалба на Директора на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Варна при ЦУ на НАП : Според настоящия съдебен състав на ВАС, Първо отд., касационната жалба е основателна. Правилно съдът е приел, че чрез заключението на вещото лице № 46 385/22.11.2007 г. е доказано начисляването на данъка по процесните фактури. Същото е изготвено след проверка на счетоводните документи на доставчика на посочения от вещото лице адрес в гр. Монтана - бул. "Ал. Стамболийски" № 23, вх. Б, ап. 17, който адрес е посочен и в самите фактури. Проверени са съответните счетоводни сметки, изброени в самото заключение и е направен извод за редовно водено счетоводство. С оглед на изложеното, доводът на касатора, че заключението е непълно и не е следвало да бъде кредитирано от съда, е неоснователен. Основателен е обаче вторият довод, че не е доказана реалността на извършените от доставчика услуги, посочени във фактурите. След като на този доставчик са му били поискани доказателства от данъчния орган във връзка с реалността на доставките, а това безспорно се установява от връченото на Христо Петров искане (т. 4 и т. 6) и след като в ДРА данъчният орган е изложил мотиви за това, че не са представени от доставчика документи, установяващи реалното извършване на доставките по смисъла на чл. 6 от ЗДДС (отм.) и настъпило данъчно събитие по смисъла на чл. 24 от същия закон, отново според изискването на чл. 108, ал. 8 от ДПК (отм.) в тежест на жалбоподателя в процеса е да опровергае фактическите констатации в акта. Въпреки, че вещото лице е открило и проверило счетоводните документи на доставчика, не него не му е била поставена задача да установи налице ли са данни за сключени трудови или граждански договори с лицата, изпълнявали охранителната дейност и за съответно заплатеното им възнаграждение, както и за това разполагал ли е доставчикът с необходимото оборудване и технически средства, доколкото според договора, негово е било задължението да ги осигури, както и да осигури необходимата документация за приемане и сдаване на дежурствата, проверка на наряда и др. и спазването на изискванията за осъществяване на охранителна дейност, визирани в нормативните документи. Според настоящия съдебен състав, само договорът, сключен между жалбоподателя като възложител и ЕТ "Дейзи - Христо Петров" като изпълнител, не е достатъчен, за да докаже реалното осъществяване на охранителната услуга. Следва да се посочи, че според договора, възложителят е имал задължението да издаде заповед, уреждаща статута на изпълнителя и неговите служители. Тази заповед би следвало да е при жалбоподателя, а вероятно и посочените тетрадки за пропускане на външни лица, приемане и сдаване на дежурствата, заведени от изпълнителя и е можело да бъдат представени. Поради тази съображения, решението на ВОС в обжалваната с тази касационна жалба част, като постановено в нарушение на материалния закон следва да бъде отменено и на осн. чл. 222, ал. 1 от АПК вместо него да се постанови друго, с което да се отхвърли жалбата на дружеството.II. По касационната жалба на "Варна ойл" - ЕООД - гр. Варна: Неоснователен е доводът на касатора за неправилност на изводите на съда относно съответствието на протоколите обр. 20 с изискванията на чл. 102 от ДПК (отм.) и неспазен 14-дневен срок по чл. 50 от ДПК (отм.). Двата протокола са подписани от свидетел с посочени имена, ЕГН и адрес. Установява се поставянето на съобщението на 10.10.2003 г. (протокол № 230/10.10.2003 г.) и свалянето му, съответно - прилагане към досието на 27.10.2003 г., която дата в протокол № 175/28.10.2003 г. не е поправена. Поправената дата на 28.10.2003 г. при номера на протокола не е основание да се приеме, че същият не удостоверява надлежно спазването на срока по чл. 50, ал. 4 във вр. с ал. 1 от ДПК (отм.), съответно - че искането не е надлежно връчено на доставчика. Обстоятелството, че в хода на съдебното производство не са събрани никакви доказателства за това, че този доставчик може да бъде намерен на посочения от него данъчен адрес (за разлика от предишния доставчик - ЕТ "Дейзи - Христо Петров" (и че разполага и може да представи поисканите му от данъчния орган документи, потвърждава констатациите в ДРА. Според настоящия съдебен състав, представената от касатора в касационното производство вносна бележка не доказва плащане на данъка по процесната фактура по "ДДС-сметката" на доставчика. Видно от същата, по банков път е преведена цялата дължима сума по фактурата (данъчната основа заедно с ДДС). Освен това, разпоредбата на чл. 65, ал. 8 от ЗДДС (отм.), изключваща приложението на ал. 4, се прилага само по отношение на данъчен кредит, възникнал в резултат на доставка, ако данъкът във връзка с нея по съответния данъчен документ е платен по "ДДС-сметка" на доставчика изцяло най-късно до края на данъчния период, през който е упражнено правото на данъчен кредит. Следователно, във всички случаи, за да бъде признато правото на данъчен кредит, вкл. и когато данъкът е платен по "ДДС-сметка" на доставчика, следва да е доказано реалното извършване на доставката. Доказателства за реалността на доставката на дизеловото гориво не са представени от страна на жалбоподателя. С оглед на изложеното, решението на ВОС в обжалваната от този касатор част, като правилно и законосъобразно, следва да бъде оставено в сила. При този изход на делото на ответника за първоинстанционното производство следва да бъде присъдено допълнително юрисконсултско възнаграждение в размер на 5.15 лв., а решението в частта му за разноските, присъдени в полза на "Варна ойл" - ЕООД - гр. Варна, да се отмени. За касационното производство на страните разноски не следва да се присъждат. Ответникът не е бил представляван от юрисконсулт в това производство. Водим от горното, Върховният административен съд, Първо отделение