Решение № 1620 от 12.2.2024 г. на ВАС по адм. д. № 10023/2023 г.

Производството е по чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по две касационни жалби - на зам. - кмета на Община Варна, чрез процесуален представител гл. юрк. С. Ненчев, и на А. Бодуров, чрез процесуален представител адв. Д. Петров, против решение 1124/27 юли 2023 г., постановено по адм. д. 727/2023 г. по описа на Административен съд Варна, в частта с която е отменена заповед 3938 от 29 ноември 2022г. на кмета на Община Варна, в частта относно ПИ 10135.2552.1364. С доводи за неправилност и незаконосъобразност се иска неговата отмяна. Писмени възражения по касационната жалба са депозирани в законовия срок. Представителят на Върховна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбите и оставяне на решението в сила. Върховният административен съд, второ отделение, в настоящия състав, намира жалбите за процесуално допустими като подадени в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и от надлежни страни. Разгледани по същество са неоснователни по следните съображения. Първоинстанционният съд е бил сезиран с жалба от Т. Славов и Е. Славова против заповед 3938/29 ноември 2022г. на кмета на Община Варна /чрез зам. кмета на Община Варна съгласно заповед 5515/31 декември 2019г./, с която на основание чл.190, ал.1, ал.2 вр. ал.6 ЗУТ е разрешено на А. Бодуров прокарване на временен път с обща ширина 3.50 м. до ПИ 10135.2552.1365 по КК на гр. Варна, жк Изгрев като съществуващ път ПИ 10135.2552.1366 се разшири до ширина 3.50 м. и се засегне югоизточния ъгъл на ПИ 10135.2552.1364, собственост на Т. Славов. Съдът е отменил процесната заповед като незаконосъобразна. Решението е валидно, допустимо и правилно. За да постанови акта си решаващият съд, след цялостна и задълбочена преценка на доказателствата по делото, вкл. заключението на вещото лице по назначената и приета, неоспорена СТЕ и вземайки предвид доводите и възраженията на страните, както и релевантните за съда факти и обстоятелства е достигнал до верни правни изводи. Правилно първоинстанционният съд е приел, че процесната заповед е издадена от компетентен орган, в предвидената форма, при спазване на установената процедура, но в несъответствие с материалния закон, тъй като са нарушени изискванията на чл. 190, ал. 3 ЗУТ. Съгласно разпоредбата на чл. 190, ал. 1 ЗУТ, когато съгласно подробен устройствен план някои урегулирани поземлени имоти имат лице само по проектирани нови улици, преди тези улици да са открити, общината може да прокарва временни пътища, които осигуряват достъп до съответните имоти. А съгласно ал. 2 при нужда временни пътища се прокарват в урегулирани части на населени места и селищни образувания, за които ще бъдат създадени нови подробни устройствени планове, както и в неурегулирани още части, включени в общ устройствен план. Освен това обаче и при всички случаи на временен път, разпоредбата на чл. 190, ал. 3, изр. второ ЗУТ поставя условието временните пътища да не засягат заварени сгради и постройки, както и дълготрайни декоративни дървета, като условието е кумулативно. Видно от заключението на вещото лице по допуснатата и приета СТЕ е, че трасето на предвидения път преминава през дълготрайна декоративна растителност три броя туя и една лоза и в него е включена подпорна стена и ограда. Съгласно нормата на § 1, ал. 3, изр. второ от ДР на Наредба 1 от 10 март 1993 г. за опазване на озеленените площи и декоративната растителност, "Декоративна растителност" е цялото декоративно растително разнообразие - дървета, храсти, цветя и треви, включени в озеленените площи, в насажденията по алеи, улици и площади и в недвижимите имоти на държавата, общината, юридически и физически лица. Дълготрайна декоративна растителност са всички декоративни видове широколистни и иглолистни дървета и храсти. В случая изброените растителни видове, които ще бъдат засегнати при прокарването на временния път, се причисляват именно към дълготрайните декоративни дървета. Освен това засягането не е единично, тъй като ако заповедта се изпълни, ще следва да се отсекат всичките 4 бр. дълготрайни декоративни растения, както и да бъде премахната подпорната стена и ограда. По този начин ответниците Т. Славов и Е. Славова, като собственици съответно на ПИ 10135.2552.1364 са засегнати в по-голяма степен от необходимото за постигане на целта и заповедта е издадена в нарушение на чл. 6, ал. 2 АПК. Засягането на дълготрайни декоративни дървета нарушава забраната по чл. 190, ал. 3, изр. 2 ЗУТ и представлява отрицателна материална предпоставка на волеизявлението за прокарване на временен път по разпоредения начин. От изложеното следва изводът, че оспорената заповед е издадена в нарушение на материалния закон и при съществени нарушения на административнопроизводствените правила, тъй като в административното производство не са изследвани всички възможни варианти за прокарване на временен път и не са направени необходимите измервания за установяване степента на засягане защитените обекти по чл. 190, ал. 3 ЗУТ, за евентуални възможности да бъде избегнато или ограничено това засягане и за установяване на възможно най-благоприятен вариант, в т. ч. при съобразяване на наличието на подпорна стена и ограда. Не са налице отменителните основания на чл. 209 АПК, решението като законосъобразно следва да бъде оставено в сила, а касационните жалби - без уважение. Воден от изложените съображения и на осн. чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд, второ отделение, в настоящия състав