Решение № 10237 от 24.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 5173/2020 г.

Касационната инстанция споделя изводите на Административен съд гр. Добрич досежно фактите:

При извършената проверка е констатирано неизпълнение на производствената програма за 2014 година по Договора за предоставяне на БФП на бенефициера, с който е одобрена финансова помощ в първоначален размер на 1 884 392, 11 лева, представляваща 60 % от целия размер на одобрената инвестиция по проект "Изграждане на ферма за интензивно отглеждане на аквакултури – рециркулационна система в с. Славеево, община Добричка" по мярка 2. 1 "Производствени инвестиции в аквакултурата" от приоритетна ос 2 "Аквакултура, риболов във вътрешни водоеми, преработка и маркетинг на продукти от риболов и аквакултура" на ОПРС "Рибарство" 2007-2013 г.

В действителност, в Инвестиционно намерение (част Б), Таблица 4, към заявление за кандидатстване с № ЕФР-08-7/31.03.2010 г. (л. 111) е заложена производствена програма за 2014 г., според която ползувателят се е задължил да произведе през 2014 г. 100 тона бяла риба (сулка) след реализирането на одобрената инвестиция.

По делото са представени доказателства и страните не спорят, че инвестицията по проектиране и изграждане на фермата за аквакултури, както и съответното оборудване към фермата, подробно описани в част А към Инвестиционното намерение (л. 102 и сл.), е реализирана в пълен обем и е въведена в експлоатация съответно през 2011 и през 2012 г.

Установява се, както правилно е приел първоинстанционният съд, че първите доставки на зарибителен материал са извършени през месеците юни, юли и август 2012 г., за което ползувателят по Договора за предоставяне на БФП е представил съответните документи-фактури на УО.

Установява се, както правилно е приел първоинстанционният съд, че през месец март 2013 г. във функциониращата вече ферма за интензивно отглеждане на риба е възникнала производствена авария. Ползувателят по Договора своевременно е уведомил служителите на ИАРА, които на 20.03.2013 г. са констатирали масово измиране на отглежданите в рециркулационното стопанство на фермата аквакултури - руска есетра и бяла риба и са съставили Протокол за извършена проверка № 087-63 от 20.03.2013 г. (л. 147). По повод подаден от ползувателя сигнал е съставен и Констативен протокол № 1/20.03.2013 г., изготвен от комисия към Областна дирекция към безопасност на храните Добрич (л. 148), както и Потвърдителна бележка № 004696 от 16.03.2019 г. на "Екарисаж-Варна" ЕООД (л. 148) за унищожаване на мъртвата риба.

Със заявление с вх. № 2600-1583/11.10.2013 г. (л. 28-32 и л. 115 и сл.), "Бул Аква Фиш" ООД е уведомило изпълнителния директор на ИАРА за предприетите действия по отстраняването на последиците от аварията и за етапите по повторното зарибяване на фермата. Със същото заявление "Бул Аква Фиш" ООД е поискало от управляващия орган да се направи промяна в Таблица 4 към Инвестиционното намерение за производствената програма за 2014 г. Според финансовата обосновка, направена от дружеството съобразно схемата за зареждане и нарастване на рибата (бяла риба и други деликатесни видове), е прогнозирано друго количество, от 42, 500 тона риба като възможно за реализация през 2014 г. Дружеството е посочило, че след аварията не би могло да достигне първоначално заложеното в производствената програма количество от 100 тона, но във възможностите му е да произведе 42, 500 тона.

Изпълнителният директор на ИАРА е отговорил на направеното искане с писмо с изх. № 2600-1583

Касационната инстанция споделя извода на АС гр. Добрич, че в резултат от производствената авария от 2013 година е сключен Анекс № 4 към договора за БФП, което прави неоснователно възражението на касатора за несъобразяване на органа и съда със сочения форсмажор. Напротив, това обективно обстоятелство е взето предвид от управляващия орган чрез промяна в производствената програма за 2014 г., с която са намалени прогнозните количества от 100 тона на 42, 500 тона. Първоинстанционният съд е изслушал и приел като доказателствено средство съдебно-икономическа експертиза, по която вещото лице, дава заключение, че по счетоводни данни бракуваните 25 000 броя бяла риба и 982 броя есетра в общ размер на 4991 лева са осчетоводени в намаление на количествата продукция, която е следвало да се произведе. Според заключението неизпълнението на производствената програма за 2014 г. е 57, 56 % в размер на 63 998, 57 лева.

Досежно второто твърдяно форсмажорно обстоятелство:

По делото е представен Сертификат за форсмажор № 33/28.07.2014 г. (л. 51) на БТПП за настъпило наводнение в с. Славеево на 19.06.2014 г. в резултат от проливните дъждове, довело до отпад на зарибителен материал. Видно от съдържанието на представения сертификат наводнението е причинило щети в друг обект "Риболюпилня за интензивно отглеждане на аквакултури" финансиран по друг договор за предоставяне на БФП, а именно по Договор № 119 от 27.09.2012 г. Служители на ИАРА са извършили проверка на място и са съставили Констативен протокол № 087-218/21.06.2014 г., който удостоверява, че след наводнението от проливните дъждове на 21.06.2014 г. в Риболюпилнята са изгорели две помпи, което причинило измиране на новоизлюпената риба: около 25 000 броя бяла риба и 982 броя сибирска есетра. В писмен отговор по делото (л. 173 и сл.) ответникът заявява, че наводнението през 2014 г. като форсмажорно обстоятелство безспорно е засегнало изпълнението на производствената програма, но за обект "Риболюпилня за интензивно отглеждане на аквакултури" финансиран по Договор № 119 от 27.09.2012 г. Сочи се, че природното бедствие засяга и обектът по настоящия договор, но не за процесната 2014 г., а за следващата 2015 г.

Правилен е изводът на АС гр. Добрич, че обектът "Риболюпилня за интензивно отглеждане на аквакултури", финансиран по договор № 119/2012 г., е свързан с производството на аквакултури по настоящия обект "Ферма за интензивно отглеждане на аквакултури", тъй като фермата се зарежда от риболюпилнята. Но предвид заключението на вещото лице по биологичната експертиза, че периодът за отглеждане на двата вида риби (бяла риба и есетра) до консумативни размери е най-малко 18-24 месеца, първоинстанционният съд е направил правилен извод, че наводнението от 21.06.2014 г., причинило измиране на зарибителния материал, не би могло да бъде причина за неизпълнението на ПП за 2014 г. Дори и да се вземе предвид обстоятелството, че фермата се зарежда 4 пъти в годината, то няма как неизвършено зареждане на фермата през втората половина на 2014 г. да се отрази на производството за същата година, тъй като съответните видове риба не биха могли да достигнат за оставащите 6 месеца консумативните си размери. В тази насока, касационната инстанция споделя извода на АС гр. Добрич, че описаното второ форсмажорно обстоятелство не се явява причина за неизпълнение на програмата през 2014 година.

Предвид гореизложеното, касационната инстанция приема за правилен изводът на първоинстанционния съд, че настъпилите форсмажорни обстоятелства не са причина за неизпълнението на коригираната вече производствена програма за 2014 г. Ирелевантни за спора са изводите досежно уменията на бенефициера, тъй като от значение за установяване на фактическата обстановка е обективният факт на неизпълнение на редуцираната програмна цел и факта, че причината за това неизпълнение не са сочените форсмажорни обстоятелства.

Наличието на неизпълнени финансови показатели обаче, дори и да е описано в административния акт и доказано в хода на производството по делото, не обосновава извод за материална законосъобразност на акта за определяне на финансова корекция, при следните съображения от правна страна:

Съдът в решението си е посочил, че съобразява основанието за определяне на финансова корекция, като решението било издадено на основание чл. 73, ал. 1 във вр. с чл. 72, ал. 1 от ЗУСЕСИФ и с него била наложена финансова корекция по смисъла на чл. 73, ал. 1 от същия закон. Като се е позовал на дефиницията за "нередност", дадена в чл. 2

На първо място, касационната инстанция намира за необходимо да посочи, че финансовата корекция не е санкция, както неправилно сочи административният съд, а административна мярка. Съгласно решение по съединени дела С 260/14 и С 261/14 на СЕС, чл. 98, § 2 от Регламент № 1083/2006 трябва да се тълкува в смисъл, че финансовите корекции, които държавите-членки са длъжни да приемат поради нередност, съставляват административна мярка по смисъла на чл. 4 от Регламент № 2988/95. В тази насока е и решение по дело С 341/13 /преюдициално запитване/, съгласно което чл. 1, § 1 от Регламент № 2988/95 въвежда общи правила, които целят да противодействат на действия срещу финансовите интереси на Съюза във всички области.

На второ място, на национално ниво, случаите за които се определят финансови корекции са изброени в чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ. Първоинстанционният съд в решението си е цитирал дефиницията на нередност съгласно чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 година и общо се е позовал на чл. 73, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Последната разпоредба регламентира компетентността на ръководителя на управляващия орган по програмата да определи финансова корекция по основание и размер с мотивирано решение, но тя не съдържа хипотезите на нередности, за които се определят финансови корекции. Последните на национално ниво са изброени в чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ и АС гр. Добрич не е изследвал в съдебния си акт каква нередност от изброените в чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ е реализирана в случая. Като не е сторил това, АС гр. Добрич е пропуснал да осъществи контрол за законосъобразност върху административния акт в частта досежно квалификацията на нередността, тъй като органът в титулната част на обжалвания административен акт е изписал правните квалификации на чл. 70, ал. 1, т. 7 и т. 10 ЗУСЕСИФ. Според АС гр. Добрич, на бенефициера е определена финансова корекция, тъй като той е нарушил сочени разпоредби на чл. 26, ал. 1 във връзка с чл. 14, ал. 3, т. 1 от административния договор. Изводът не съответства на правилното приложение на материалния закон. Както касационната инстанция посочи, основанията за определяне на финансова корекция са в чл. 70, ал. 1 ЗУСИСИФ и след тях липсва като правно основание за определяне на финансови корекции неизпълнение на разпоредба от ДБФП. Не без основание е и възражението на касатора, че препратката към чл. 14, ал. 3, т. 1 от ДБФП касае използване/неизползване на придобитите активи по предназначение. В случая такова нарушение не е констатирано и по делото безспорно се установява, че активите, които са придобити по договора се използват по предназначение.

Първоинстанционният съд в случая е пропуснал да анализира в решението си и констатираните от органа като нарушени разпоредби на чл. 46 и чл. 41 във връзка с чл. 40, ал. 1, т. 1 от НАРЕДБА № 6 от 3.05.2012 г. за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка 2. 1. "Производствени инвестиции в аквакултурата" по Приоритетна ос № 2 "Аквакултура, риболов във вътрешни водоеми, преработка и маркетинг на продукти от риболов и аквакултура" от Оперативната програма за развитие на сектор "Рибарство" на Република България, финансирана от Европейския фонд за рибарство за програмен период 2007 - 2013 г. Пропуснал е да изложи и съображения дали квалификацията в титулната част на акта по чл. 70, ал. 1, т. 7 и т. 10 ЗУСЕСИФ съответства на мотивите за необходимостта от запазване на естеството на операциите в рамките на пет години от датата на решението за финансиране, както и необходимостта от използване на придобитите активи по проекта по предназначение.

Сочените пропуски на съда обосновават извод за неправилност на съдебния акт поради необоснованост на същия, като АС гр. Добрич неправилно е приложил и материалния закон.

Делото не следва да бъде връщано на друг състав на съда за преценка на сочените обстоятелства, тъй като те касаят правната квалификация на акта и задължение на касационната инстанция е да реши спора по същество, ако делото е изяснено от фактическа страна и порокът на акта касае неговата материална законосъобразност.

При анализ на мотивите на обжалвания административен акт в частта досежно правната квалификация на нередността и основанието за определяне на размера на корекцията, касационната инстанция констатира порок засягащ материалната законосъобразност на акта:

В титулната част на административния акт нередността, описана чрез изложените по-горе фактически установявания, е квалифицирана като нередност едновременно по чл. 70, ал. 1, т. 7 ЗУСЕСИФ и като нередност по чл. 70, ал. 1, т. 10 ЗУСЕСИФ. Констатацията засяга материалната законосъобразност на акта, тъй като едно нарушение не може да бъде квалифицирано и да осъществява едновременно състава на две нередности по чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ. От друга страна, към настоящия момент на нормативно ниво липса хипотеза на нередност по чл. 70, ал. 1, т. 10, като и процесните факти не се субсумират в квалификацията по т. 10. Досежно тази по чл. 70, ал. 1, т. 7, касационната инстанция констатира разминаване между съдържанието на нормата в състава на квалификацията и мотивите на органа в обжалвания акт, чрез които обосновава извод за състав на сочената квалификация. Последната се свързва с неизпълнение на одобрени индикатори и по никакъв начин мотивите за неизползване на активи по проекта по предназначение и запазване естеството на операциите в рамките на пет години от датата на решението за финансиране не се явяват обосноваващи я. Последните изводи не се свързват и с фактите изложени по-горе. Посочената като нарушена разпоредби на чл. 40, ал. 1, т. 1 от Наредба № 6/2012 година също не съответства на фактите по делото, тъй като касае използването на активите по предназначение, като тя и не попада в правната квалификация на нередността по чл. 70, ал. 1, т. 7 ЗУСЕСИФ.

Спазвайки принципа за добра администрация и изискването за материална законосъобразност на актовете си, ръководителят на управляващия орган по програмата, има задължение, не само да установи фактите във връзка с твърдяното нарушение, но и вярно да квалифицира същите, като обоснове от фактическа и правна страна състав на нередност, представляващ основание за определяне на финансова корекция. Това задължение в случая не е изпълнено, като сочената в титулната част на решението правна квалификация по две нередности във връзка с установените противоречиви и несъответстващи мотиви за прилагане на която и да било от двете, сочи на материална незаконосъобразност на акта.

От друга страна изводите на първоинстанционния съд досежно основанието и изчисляване на размера на корекцията съгласно МЕТОДИКА за определяне на размера на финансови корекции по проекти, финансирани от Оперативна програма за развитие на сектор "Рибарство", съфинансирана от Европейския фонд за рибарство за програмен период 2007 – 2013 г. (ОПРСР) са лаконични до степен на необоснован извод за правилност.

При извършена проверка на основание чл. 218, ал. 2 АПК и като взе предвид касационните възражения, касационната инстанция констатира, че сочената от органа МЕТОДИКА за определяне на размера на финансови корекции по проекти, финансирани от Оперативна програма за развитие на сектор "Рибарство", съфинансирана от Европейския фонд за рибарство за програмен период 2007 – 2013 г. е одобрена от изпълнителния директор на ИАРА на 02.11.2018 година. Същата е публикувана на интернет страницата на Изпълнителната агенция по рибарство и аквакултури, но така одобрената от 02.11.2018 година методика не е обнародвана в Държавен вестник. Съгласно чл. 38 от Закона за нормативните актове, всички подзаконови нормативни актове се обнародват в държавен вестник. Акт необнародван в държавен вестник няма характеристиките на нормативен, като не е осъществен елемент от фактическия състав по създаването му. Позоваването на същия от органа като нормативно основание за определяне на размера на финансовата корекция е недопустимо. МЕТОДИКА за определяне на размера на финансови корекции по проекти, финансирани от Оперативна програма за развитие на сектор "Рибарство", съфинансирана от Европейския фонд за рибарство за програмен период 2007 – 2013 г. (ОПРСР), издадена от директора на Изпълнителната агенция по рибарство и аквакултури, е обнародвана в ДВ, бр. 38 от 24.04.2020 г., но същата е неотносима към датата на издаване на процесното решение от 31.05.2019 година. Предвид нейната неотносимост, касационната инстанция не следва да коментира въпросите относно наличието или липсата на делегирана компетентност у изпълнителния директор на ИАРА да одобри сочената методика, тъй като е издадена на основание чл. 5, aл. 1, т. 1 и 8 от Устройствения правилник на Изпълнителната агенция по рибарство и аквакултури (ИАРА) и чл. 6, ал. 6 от Закона за рибарството и аквакултурите. Не на последно място, Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г., изм., бр. 68 от 22.08.2017 г., в сила от 22.08.2017 г., изм. и доп., бр. 67 от 23.08.2019 година е подзаконовият нормативен акт към относимия период, регламентиращ в Приложение № 2, т. 6 размера на корекциите при неизпълнени индикатори. В случая обаче дори и изводите на органа от фактическа страна да сочат към неизпълнени индикатори, в мотивната част на акта никъде не се прави извод от правна страна за неизпълнени индикатори, а се говори за използване на активи по предназначение и запазване естеството на операциите, които са напълно неотносими към сочната квалификация и към фактите по спора.

Тъй като съдът няма правомощие да определя финансови корекции, извън компетенциите му е да подведе фактите по спора към приложимото право при положение, че органът не е сторил това. Касационната инстанция единствено обръща внимание на ръководителя на управляващия орган по програмата, че формалното изброяване в титулната част на акта на няколко квалификации на нередности за едно нарушение обосновава материална незаконсъобразност на акта, като се има предвид и липсата на връзка между мотивната част на акта и всяка от квалификациите, както и определянето на размера на корекцията въз основа на методика одобрена при липса на делегация, която няма характер на нормативен акт предвид необнародването й в Държавен вестник.

При определяне на финансова корекция по основание и размер, задължение на органа при издаване на акт с правна квалификация чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ е да квалифицира нередността като такава по някоя от точките на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ като в мотивната част на акта си изложи съображения за квалифицирането на нередността по посочената точка. Едновременното позоваване в титулната част на акта на няколко точки нередности за едно нарушение при липса на привръзка с мотивната част на акта е незаконосъобразно и нарушава правото на защита на бенефициера. От друга страна, неправилното приложение на Методиката категорично обосновава извод за материална незаконосъобразност на акта и в частта досежно определения размер корекция.

Горното мотивира извод за неправилност на обжалвания съдебен акт поради неправилно приложение на материалния закон. След отмяна на същия, предвид установената от първоинстанционния съд фактическа обстановка, спорът между страните следва да се реши по същество, като се отмени по жалба на "Бул Аква Фиш" ООД, ЕИК 200855752, със седалище и адрес на управление в с. Прилеп, община Добричка, Решение № РД-290/31.05.2019 г., издадено от изпълнителния директор на Изпълнителна агенция по рибарство и аквакултури (ИАРА), като незаконосъобразно поради неправилно приложение на материалния закон.

Касаторът не прави искане за разноски, поради което и такива не следва да му бъдат присъждани.