Решение № 1291 от 6.2.2024 г. на ВАС по адм. д. № 10143/2023 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма Развитие на човешките ресурси 2014 г. 2020 г. (ОПРЧР) срещу Решение 4506 от 06.07.2023 г. по адм. дело 10897/2022 г. на Административен съд София-град (АССГ).

С обжалваното решение съдът е отменил Решение за определяне на финансова корекция BG05M9OP001-1.004-0001/171 от 21.11.2022 г. на ръководителя на УО на ОПРЧР и е върнал преписката на административния орган за произнасяне по искането за междинно плащане и по сигнала за нередност съобразно указанията дадени в мотивите на решението.

Касационният жалбоподател ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Развитие на човешките ресурси 2014 г. 2020 г. счита решението за неправилно. Предвид изложените в жалбата съображения може да се направи извод, че от касационния жалбоподател се релевира неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Сочи, че съдът неправилно е приел, че производството по определяне на финансова корекция е постановено в процедура по верификация, с което недопустимо ръководителят на УО е смесил двата вида административни производства. Този извод е неверен видно от правното основание за издаване на оспореното решение за определяне на финансова корекция, както и от диспозитива на административния акт.

Излага, че не съществуват множество фактически обстоятелства, при които управляващият орган може да стартира процедура за определяне на финансова корекция. Ако не съществува искане от бенефициера по реда на чл. 60 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 01.07.2022 г.), с представените от негова страна пакет отчетни документи, то и УО няма какво фактически да проверява, тъй като не разполага с писмени доказателства или информация за направените от бенефициера разходи.

Решаващият състав не е обърнал внимание, че индивидуалният административен акт, с който конкретното Искане за междинно плащане 32 е верифицирано и приключено е настъпило на 02.04.2021 г. с Решение за верификация на междинно плащане BG05M90P001-1.004-0001/99 от същата дата. Следователно визираните средства в настоящото решение за определяне на финансова корекция са вече определени за допустими и верифицирани от УО, поради което е невъзможно смесване на двете административни производства.

Постановеното от съда юрисконсултско възнаграждение от 2 288,92 лв. е прекомерно, предвид действителната правна и фактическа сложност на делото, включително размерът му е в противоречие с константната съдебна практика.

Предвид изложеното прави искане решението да бъде отменено. Претендира направените разноски пред двете инстанции, включително юрисконсултско възнаграждение.

Касаторът се представлява от пълномощник И. Димитров.

Ответникът по касационната жалба Агенция по заетостта, излага становище за неоснователност на касационната жалба. Прави искане решението да бъде оставено в сила. Претендира разноски, включително юрисконсултсто възнаграждение за двете съдебни инстанции.

Ответникът се представлява от юрисконсулт Х. Менков.

Представителят на Върховната прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд (ВАС), Седмо отделение, като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното решение, с оглед правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е допустима подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество, касационната жалба е основателна.

По делото, от фактическа страна, съдът е установил, че в обжалваното в производството Решение за определяне на финансова корекция BG05M9OP001-1.004-0001/171 от 21.11.2022 г. на ръководителя на УО на ОПРЧР е изложено, че при извършена проверка на отчетна документация към искане за междинно плащане (ИМП) 32 от 10.02.2021 г. във връзка с получен доклад за резултатите от извършен вътрешен одит за оценка на процеса по планиране и провеждане на обществени поръчки в Агенция по заетостта и изпълнение на договорите по тях, представен от дирекция Вътрешен одит към Министерството на труда и социалната политика, са установени нарушения по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ и т. 14 от Насоките за определяне на финансови корекции, които се правят върху разходите финансирани от Европейскиясъюз (ЕС) при несъответствие с правилата за възлагане на обществени поръчки, приети с решение на Европейската комисия от 14.05.2019 г. (Насоките), съответно т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата), във връзка с проведена процедура по Закона за обществените поръчки (ЗОП) събиране на оферти с обява, с предмет Доставка на вътрешни интериорни врати за нуждите на Агенция по заетостта по проект BG05M90P001-1.004-0001.С01, финансиран от ОПРЧР, сключен Договор 72 от 18.12.2020 г. с изпълнител ЕТ Перла-2013-Г. Любомирова на стойност 69 960,00 лв. без ДДС. Съгласно протокол от работата на комисията са отстранени двама от кандидатите:

• Авангард Мото 5 ЕООД е отстранен на основание чл. 107, т. 2, б. а ЗОП. В решението подробно са описани причините за отстраняването на кандидата. Направен е извод, че кандидатът е неправилно отстранен и с неговото отстраняване е нарушен чл. 2, ал. 1 и чл. 107. т. 2 б. а ЗОП. Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 14 от Насоките, съответно т. 14, пр. второ от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, за която е предвидена 25% финансова корекция от разходите по засегнатия договор за обществена поръчка.

• Супернова порта ЕООД е отстранен на основание чл. 107, т. 5 ЗОП. В решението подробно са описани причините за отстраняването на кандидата. Направен е извод, че кандидатът е неправилно отстранен и с неговото отстраняване е нарушен чл. 2, ал. 1 и чл. 107. т. 5 ЗОП. Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 14 от Насоките, съответно т. 14, пр. второ от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, за която е предвидена 25% финансова корекция от разходите по засегнатия договор за обществена поръчка.

С оглед принципа за некумулиране на финансовите корекции и прилагане на най-високата от тях, на основание чл. 7 от Наредбата, ръководителят на УО на ОПРЧР е определил финансова корекция в размер на 25 на сто от верифицираните разходи по Договор 72 от 18.12.2020 г. с изпълнител ЕТ Перла-2013-Г. Любомирова .

При така установеното съдът е приел, че решението е неправилно.

Посочил е, че споделя извода на ръководителя на УО за наличие на нарушение, изразяващо се в неправилно отстранен участник в процедурата, квалифицирано по т. 14 от Насоките, съответно т. 14, пр. второ от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, тоест налице е нередност. Изложил е, че констатациите на ръководителя на УО не са опровергани от бенефициера в хода на съдебното производство.

Приел е, че при издаване на обжалвания административен акт е допуснато съществено процесуално нарушение. Според съда решението за определяне на финансова корекция е постановено в процедура по верификация на средства. Същевременно с него е констатирана нередност по смисъла на чл. 70 ал. 9 ЗУСЕФСУ и на основание чл. 72, ал. 3 ЗУСЕФСУ и т. 14, пр. второ от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 и във връзка с чл. 7 от Наредбата е определена финансова корекция по пропорционалния метод в размер на 25 на сто от засегнатите допустими разходи по проекта. Със същото решение е извършена финансова корекция в размер на 20 988,00 лв. на разходи, включени в ИМП 32 по Договор 72 от 18.12.2020 г. с изпълнител ЕТ Перла-2013-Г. Любомирова , Фактура 0000000439 от 18.12.2020 г., отчетени по бюджетен раздел IV.12.1 Разходи за текущ ремонт до 10% от преките допустими разходи и 131.1 Невъзстановим ДДС за разходите по раздела.

Предвид изложеното съдът е достигнал до извод, че органът е смесил производствата по верификация и финансова корекция. Обосновал е подробно разликите между двете производства. Счел е, че предвид смесването на производствата органът е нарушил правото на защита на жалбоподателя, тъй като същият е лишен от възможността да разбере срещу какъв акт да се защитава.

Изложил е съдържанието на чл. 75 ЗУСЕФСУ, като е приел, че в решението не са посочени конкретни факти, които да обуславят наличието на някоя от визираните в чл. 75 ЗУСЕФСУ хипотези.

Достигнал е до извод, че решението следва да се отмени, а преписката да се върне на органа за произнасяне по всяка от процедурите по чл. 62 и чл. 73 ЗУСЕФСУ с нарочен индивидуален административен акт.

Решението е неправилно.

Безспорно в ЗУСЕФСУ са регламентирани два независими от материална гледна точка режима единият, относно верифицирането (одобряването) на извършените разходи по изпълнението на проекта, като се преценява тяхната допустимост с оглед на съответствието им с нормативно регламентираните условия, и другият - относно финансовите корекции за нередности. Това са два отделни правни института, прилагани на различно основание и в различни производства. В случая обаче първоинстанционният съд неправилно е приел, че при издаване на процесното решение са смесени процедурите по верификация и финансова корекция.

Видно от съдържанието на решението, в него е посочено, че във връзка с извършена проверка на пакет отчетни документи по Искане за плащане 32 са установени нарушения във връзка с отстраняване на двама от кандидатите по проведена процедура по ЗОП събиране на оферти с обява с предмет Доставка на вътрешни интериорни врати за нуждите на Агенция по заетостта по проект BG05M90P001-1.004-0001.С01, финансиран от ОПРЧР, въз основа на която е сключен Договор 72 от 18.12.2020 г. с изпълнител ЕТ Перла-2013-Г. Любомирова . Посочени са отстранените кандидати Авангард Мото 5 ЕООД и Супернова порта ЕООД, фактическите и правни основания за отстраняването им. Прието е, че от бенефициера са извършени нарушения на чл. 107, т. 2, б. а и на чл. 107, т. 5 ЗОП, квалифицирани като нередност по т. 14, пр. второ от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, за която е предвидена 25% финансова корекция от разходите по засегнатия договор за обществена поръчка. В решението е изложено, че с влязло в сила Решение за верификация на ИМП 32 от 02.04.2021 г. са верифицирани разходите по Договор 72 от 18.12.2020 г. с изпълнител ЕТ Перла-2013-Г. Любомирова на стойност 83 952,00 лв. с ДДС и същите са платени на бенефициера.

С диспозитива на административния акт е установено извършено нарушение по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ по проведената процедура по ЗОП, сключен Договор 72 от 18.12.2020 г. с изпълнител ЕТ Перла-2013-Г. Любомирова неправилно отстранени участници Авангард Мото 5 ЕООД и Супернова порта ЕООД на основание чл. 107, т. 2, б. а и на чл. 107, т. 5 ЗОП.

На основание чл. 72, ал. 3 ЗУСЕФСУ и т. 14, пр. второ от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 във вр. с чл. 7 от Наредбата е определена финансова корекция по пропорционалния метод в размер на 25 на сто от засегнатите допустими разходи.

Извършена е финансова корекция в размер на 20 988,00 лв. на разходи, включени в ИМП 32 по Договор 72 от 18.12.2020 г. с изпълнител ЕТ Перла-2013-Г. Любомирова , Фактура 0000000439 от 18.12.2020 г., отчетени по бюджетен раздел IV.12.1 Разходи за текущ ремонт до 10% от преките допустими разходи и 131.1 Невъзстановим ДДС за разходите по раздела.

Установена е нередност, която да бъде вписана в регистъра на нередностите.

Посочено е, че съгласно чл. 75, ал. 1 ЗУСЕФСУ бенефициерът следва в 14 дневен срок от получаване на решението да възстанови на УО сумата в размер на 20 988,00 лв. по посочена в решението банкова сметка.

Видно от съдържанието на решението, с него единствено е определена и извършена финансова корекция. Обстоятелството, че в решението е посочено, че нарушенията са установени във връзка с извършена проверка на пакет отчетни документи, не води до различни правни изводи. Производството по верификация, в хода на което е установено нарушението, е приключило с отделен административен акт влязло в сила Решение за верификация на ИМП 32 от 02.04.2021 г., с което са верифицирани разходи по Договор 72 от 18.12.2020 г. с изпълнител ЕТ Перла-2013-Г. Любомирова на стойност 83 952,00 лв. с ДДС и същите са платени на бенефициера. Предвид посоченото, противно на приетото от първоинстанционния съд, в административния акт не е допуснато смесване на процедурите по верификация и финансова корекция.

Поради това направеният в решението краен извод за незаконосъобразност на решението, поради смесването на двете процедури, се явява неправилен.

По отношение на определената в решението финансова корекция, съдът е изложил единствено, че споделя извода на ръководителя на УО за наличие на нарушение, изразяващо се в неправилно отстранен участник в процедурата (неясно за кое от двете посочени в административния акт дружества съдът споделя този извод), квалифицирано по т. 14 от Насоките, съответно т. 14, пр. второ от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, поради което е налице нередност. Изложил е също, че констатациите на ръководителя на УО не са опровергани от бенефициера в хода на съдебното производство.

По силата на чл. 172а, ал. 2 АПК, към решението си съдът следва да изложи мотиви, в които се посочват становищата на страните, фактите по делото и правните изводи на съда. Обжалваното решение е издадено в нарушение на това изискване, тъй като не съдържа релевантните за спора факти и правните изводи на съда, относно извършването на приетите от административния орган нарушения на ЗОП, наличието на нередност и направената от органа квалификация по т. 14, пр. второ от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

Поради това направеният в решението краен извод за незаконосъобразност на административния акт се явява необоснован, а съдържанието на обжалваното решение не отговаря на изискването на чл. 172а, ал. 2 АПК.

Процесуалните правила относно съдържанието на съдебния акт са съществени, а нарушаването им го опорочава чл. 209, т. 3, предл. 2 АПК. Отмяната на административния акт в цялост, при липса на фактически установявания и правни изводи на съда досежно определената и извършена с акта финансова корекция, препятства възможността на настоящата инстанция да извърши проверка на правилността на първоинстанционното решение относно приложението на материалния закон. Преценката на доказателствата и излагането на изводи по същество за първи път в касационната инстанция би довело до ограничаване правото на участие на страните в делото, респективно би ги лишило от същинската касационна проверка относно законосъобразното провеждане на съдебното производство по оспорване на процесния акт. Това налага решението да бъде отменено, а делото да бъде върнато за ново разглеждане от друг състав на първоинстанционния съд. При новото разглеждане на делото съдът следва да изложи установените по делото правнорелевантни факти, както и конкретни съображения относно законосъобразността на оспорения пред него административен акт на всички основания по чл. 146, АПК, в съответствие с изискването на чл. 172а, ал. 2 АПК.

При действието на чл. 226, ал. 3 АПК въпросът за разноските пред настоящата инстанция следва да се реши от първоинстанционния съд при новото разглеждане на делото.

По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 2 във вр. с чл. 222, ал. 2, т. 1 АПК, Върховният административен съд, Седмо отделение