Решение № 5599 от 18.05.2015 г. на ВАС по адм. д. № 628/2015 г.

Решение № 5599 от 18.05.2015 г. на ВАС по адм. д. № 628/2015 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 122е, ал. 1 и 3 от от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба на кмета на община Каварна, подадена чрез процесуалния представител адв. М. Узунова, против решение № 1549 от 17.12.2014 г., постановено по преписка № КЗК-1205/2014 г. на Комисия за защита на конкуренцията /КЗК/, с което, по жалба на "Мобилтел" ЕАД, е отменено негово Решение № 875 от 06.11.2014 г. за прекратяване на обществена поръчка с предмет: "Предоставяне на далекосъобщителни услуги чрез обществена далекосъобщителна подвижна клетъчна мрежа по стандарт GSM/UMTS с национално покритие за нуждите на община Каварна", в частта по обособена позиция № 1 и преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата съобразно указанията, дадени в мотивите на решението. В жалбата са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния и процесуалния закон и необоснованост- отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК. Касаторът намира за незаконосъобразна преценката на КЗК за основателност на жалбата на "Мобилтел"ЕАД, тъй като той, в качеството на възложител, при издаване на заповедта за прекратяване на процедурата, е съобразил всички материално-правни предпоставки по ЗОП, както и Решение № 928 от 19.12.2013 г. на Комисия за регулиране на съобщенията, обн. в ДВ. бр. 4 от 2014 г., влязло в сила след двете предходни решения на КЗК и ВАС по процесната обществена поръчка. Релевира обстойни доводи за противоречие на решението с материалния закон, конкретно за несъобразяване с разпоредбата на чл. 39, ал. 1, т. 5 от ЗОП като намира, че КЗК игнорирала факта, че от откриването на процедурата до датата на решението за прекратяването й е минала повече от година, през която са настъпили съществени промени в потребностите му като възложител и в предоставяните услуги-предмет на поръчката, тъй като през 2013 г., когато е одобрил документацията на процесната обществена поръчка, включително техническото задание и критериите за оценка на офертите и тяхната тежест в комплексната оценка, ненговите потребности са били различни, видно от докладната записка от 05.11.2014 г. на секретаря на община Каварна. Наред с това намира, че КЗК неправилно не съобразила факта, че е намалял значително броят на необходимите SIM карти - най-малко с 9 от 77 -т. е. на 68, което счита че води до промяна в прогнозната стойност на поръчката, а и преди за него не е била от съществено значение услугата "мобилен интернет" и я преценявал като допълнителна услуга, но в края на 2014 г. тя вече била от първостепенно значение за него, поради което ползването й вече следвало да бъде заложено в пакета от услуги, с тежест при оценката на предложенията на участниците. Аналогични съображения развива и досежно услугата "роуминг" в и извън Европейския съюз, с оглед командировките на служителите на общината, а и досежно други услуги, като напр. ограничаване на обажданията чрез кредитен лимит на определени SIM карти и възможност за използване на пакети с безплатни международни разговори. Наред с това намира, че КЗК неправилно не съобразила факта, че е налице промяна в тарифирането на мобилните услуги, изцяло в полза на крайния потребител, водещо до намаляване на цената на предоставяните мобилни услуги, с оглед посоченото по-горе решение на КРС. На последно място инвокира и довод, че КЗК допуснала съществено нарушение на административнопроизводствените правила, като не конституирала всички страни по неговото крайно решение-това за класиране на участниците, а именно и "БТК" ЕАД и "Космо България Мобайл" ЕАД. С оглед горните твърдения формира извод за незаконосъобразност на решението на КЗК и моли за неговата отмяна. Претендира разноски по делото. В откритото съдебно заседание на ВАС, чрез процесуалния си представител адв. Узунова, поддържа жалбата. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не взема становище по касационната жалба. Ответникът - "Мобилтел" ЕАД, гр. София -чрез процесуалния си представител юрк. Статева и в писмени бележки оспорва жалбата като неоснователна, излага доводи за законосъобразност на обжалваното решение. Моли да се отхвърли жалбата и се остави в сила обжалваното решение. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Намира за неоснователни възраженията на касатора, че изложените доводи и аргументи в решението на КЗК противоречали на фактите по делото и целта на закона като счита, че административният орган задълбочено е преценил и обсъдил всички негови съображения по издаване на оспореното пред КЗК решение. Посочва, че правилно КЗК е приела, че не са били налице конкретните основания, при които може да се осъществи фактическия състав на разпоредбата на чл. 39, ал. 1, т. 5 от ЗОП. Счита, че КЗК е направила правилен извод, че не може да се приемат промените в параметрите за обема, прогнозна стойност, продължителност и др. условия в начина на предоставяне на мобилната услуга като "непредвидена съществена промяна на обстоятелствата", както и че изтичането на 1-годишен период от откриването на процедурата правилно КЗК не е приела като аргумент за промяна в обстоятелствата, която да изключва необходимостта от процедурата, още повече че обосноваването на този период и свързаните с това промени в тарифи, условия, планове в резултат на регулацията на тези услуги не са обстоятелства, които възложителят не би могъл да предвиди. Намира позоваването на намалена необходимост от предоставяне на конкретен брой SIM карти също за правилно неприето като обосновка на основание за прекратяването, тъй като изрично в документацията по условията на поръчката е предвидено възможно изменение, вкл. намаление в ползвания брой карти и възможност за спиране на определени услуги. Преценява като правилни и изводите относно факта, че решението на КРС от 19.10.2013 г. не съставлява обстоятелство по смисъла на чл. 39, ал. 1, т. 5 от ЗОС, с оглед две норми на ЗЕС. При това положение намира и този изложен от касатора мотив за неприемлив като основание по смисъла на чл. 39, ал. 1, т. 5 от ЗОП за прекратяване на процедурата. Предлага процесното решение на КЗК да бъде оставено в сила. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба на "Мобилтел" ЕАД срещу Решение № 875 от 06.11.2014 г. на кмета на община Каварна за прекратяване на процедура за възлагане на обществена поръчка с посочения по-горе предмет, открита с Решение № РД -01-5402/06.12.2013. на възложителя. Възраженията са били в две насоки: първата, че възложителят неправилно е приложил нормата на чл. 39, ал. 1, т. 5 от ЗОП, като прекратил процедурата, тъй като изложените в оспореното решение аргументи не съответствали на нормите, регулиращи конкретните обществени отношения. На второ място твърдял, че по същество това прекратяване на процедурата представлявало неизпълнение на влязло в сила решение на КЗК, потвърдено от ВАС, по същата процедура. От писмените доказателства в приложената в цялост възлагателна преписка КЗК приела за установено, че процедурата е открита с решение № РД -01-5402/06.12.2013 г. на кмета на община Каварна, възложител по чл. 7, т. 1-4 от ЗОП. С него са одобрени обявлението и документацията за участие, с оповестен критерий за оценка "икономически най-изгодна оферта. По първата група относими за настоящия случай обстоятелства установила, че в приложение № 1 от техническото задание по отношение на обособена позиция № 1 възложителят посочил, че услугата следва да се предоставя съгласно следните изисквания: Всеки участник да предостави на възложителя абонаментни SIM-карти, за включване към своята мобилна клетъчна мрежа, по стандарт GSM след заявка, по видове абонаментни планове, зададени от него съгласно нуждите и потребностите на различните абонати в корпоративната група, за срока на договора, като посоченият брой карти /77/ в корпоративната група е само ориентировъчен /прогнозен/, поради невъзможността на възложителя да определи точният им брой и евентуалния брой на допълнителните такива. Освен това установила, че в чл. 11, ал. 1 от раздел VI. "Права и задължения на изпълнителя" от проекто- договора възложителят посочил, че изпълнителят се задължава при негова заявка да извършва промяна (увеличаване или намаляване) на общия брой на потребителите на гласови услуги, пренос на данни и SMS без заплащане на обезщетения и/или неустойки (санкции) при запазване на ценовите условия, както и да предостави възможност за спиране на всички или някои услуги на даден потребител за определен период от време при заявка на възложителя. В тази връзка съобразила, че в мотивите на оспореното решение за прекратяване на процедурата възложителят преценил като съществена промяна в обстоятелствата конкретнитепараметри, обем, продължителност, прогнозна стойност и др. особености в начина на предоставяне на мобилната услуга, както и че е посочил, че от откриването на поръчката е изминал значителен период от време-около една година, през който са се променили както офертните предложения (включително технически и ценови) на всички участници, така и начина на тарифиране на мобилните услуги. Установила още, че възложителят посочил направено от него проучване на общодостъпните оферти на мобилните оператори на интернет-страниците им в което установил наличие на съществени разлики в техническите и ценовите условия на операторите в полза на актуалните им оферти, както и че междувременно намалил с повече от 10 % броя на SIM картите, реално ползвани за изпълнение на обособена позиция № 1,което рефлектирало върху прогнозната стойност на обособената позиция до степен да я направи лнереалистичнаы. Така възложителят обосновал наличие на съществена промяна в обстоятелствата, довела до отпадане на необходимостта от провеждане на процедурата. По следващата група спорни въпроси установила, че с решение № 12636/23.10.2014 г. на ВАС по адм. д. № 8646/2014 г., състав на IV отд. на ВАС е оставил в сила решение № 726 от 05.06.2014 г. по преписка № КЗК-517/2014 г. на КЗК, с което органът по преразглеждане е отменил Решение № 244 от 14.04.2014 г. на кмета на община Каварна за класиране на участниците в частта по обособена позиция № 1 и върнал преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане на техническите предложения на участниците по съображения, че участникът "БТК" ЕАД /класиран на първо място и определен за изпълнител/, е следвало да бъде отстранен. Вместо да изпълни указанията, възложител издал процесното решение -за прекратяване на възлагателната процедура. При тези данни по преписката органът по преразглеждане подробно обсъдил всички доводи на жалбоподателя и ги преценил за основателни. Въз основа на изложените обективно установени фактически обстоятелства КЗК е извела решаващ правен извод, че решението за прекратяване на процедурата за обществена поръчка е издадено в нарушение на чл. 39, ал. 1, т. 5 от ЗОП. В тази връзка Комисията за защита на конкуренцията е съобразила необходимостта от наличие на предпоставките за приложение на чл. 39, ал. 1, т. 5 от ЗОП, а именно - когато отпадне необходимостта от провеждане на процедурата в резултат на съществена промяна в обстоятелствата, или при невъзможност да се осигури финансиране за изпълнението на поръчката по причини, които възложителят не е могъл да предвиди, като приела, че настоящият случай касае първата хипотеза. КЗК извършила анализ на отразените мотиви в решението на възложителя досежно фактическите основания за прекратяване на процедурата и преценила фактическите обстоятелства за необосноваващи наличие на правомощие на възложителя да прекрати законосъобразно процесната процедура в частта по обособена позиция № 1, т. е. приела пълна липса на елементите на фактическия състав на чл. 39, ал. 1, т. 5 пр. 1 от ЗОП. Този извод обосновала на първо място с обстоятелството, че в мотивите на решението си възложителят посочил, че целта на прекратяването на процедурата е поради изтекла 1 г. от обявяване на поръчката, промяна в нормативни актове и разлика в предлаганите към настоящия момент тарифни планове от страна на мобилните оператори, но на практика тези съображения преценила, че само потвърждават факта на неотпаднала необходимост от провеждане на процедурата, даже напротив- цели се прекратяване на настоящата процедура, за да бъде открита нова със същият предмет, вече с включване на допълнителния условия към ценовите предложения на участниците. По възражението в сезиращата я жалба за липса на другото основание по чл. 39, ал. 1, т. 5 от ЗОП наред с горното приела и че посоченото от възложителя намаление на SIM картите с повече от 10 % въобще не представлява непредвидено обстоятелство, тъй като в техническото задание по спорната обособена позиция възложителят изрично отразил, че всеки участник следва да предостави на възложителя абонаментни SIM-карти за включване към своята мобилна клетъчна мрежа по стандарт GSM след заявка, по видове абонаментни планове, зададени от възложителя, а и че посоченият брой карти -77 в корпоративната група, е само ориентировъчен /прогнозен/, както и че в проекта на договор е предвидено задължението на изпълнителя при заявка на възложителя да извършва промяна (увеличаване или намаляване) на общия брой на потребителите на гласови услуги, пренос на данни и SMS без заплащане на обезщетения и/или неустойки (санкции) при запазване на ценовите условия, освен че изрично е предвидена възможност за спиране на услуги на някой потребител за определен период от време при заявка на възложителя. Така обосновала извод, че броят на SIM -картите за изпълнение на обособена позиция № 1 не е твърдо определен и съществува възможност за редуциране, което преценила за ново съображение да счете, че възложителят незаконосъобразно е прекратил процедурата на това основание. Освен това, по отношение на допълнително въведените съображения на възложителя, основани на Решение № 928 от 19.12.2013 г. на КРС, преценила последното като също непредставляващо непредвидено обстоятелство, предвид датата му на влизане в сила /15.04.2014 г./ Обжалваното решение на КЗК е постановено в съответствие с чл. 122г, ал. 1, т. 2 и ал. 7 от ЗОП, при правилно приложение на материалния закон, обосновано е и не са допуснати нарушения на административно-производствените правила. Въз основа доказателствата по преписката КЗК обективно е установила фактическите обстоятелства по откриване на процедурата за обществена поръчка, извършените действия на комисията по провеждането й, обективирани в три протокола, и основанията за издаване на решението на възложителя за прекратяване на процедурата по чл. 39, ал. 1, т. 5 от ЗОП. В съответствие с чл. 220 от АПК настоящия съдебен състав приема за правилно установени фактическите обстоятелства, въз основа на които правилно е приложен материалния закон - чл. 39, ал. 1, т. 5 от ЗОП. Основната част от правните изводи на КЗК изследва наличието на предпоставките на приложената правна норма, като за целта Комисията е извършила прецизен анализ на относимите за спора обстоятелства. Неоснователни са доводите на касационния жалбоподател за необоснованост на правните изводи на КЗК и нарушение на материалния закон по неговото твърдение за наличие на основание за прекратяване на настоящата процедура, предвид посочените от него три съображения за прекратяване, предвид следното: Противно на твърдяното от касатора, КЗК обосновано е преценила, че мотивите за прекратяване на процедурата, изложени в решението на възложителя, не намират опора в закона, т. е. са неправилни, поради което не обуславят наличие на основанията на чл. 39, ал. 1, т. 5 от Закона за обществените поръчки, която разпоредба, както бе посочено по-горе, предвижда две алтернативни предпоставки: когато отпадне необходимостта от провеждане на процедурата в резултат на съществена промяна в обстоятелствата, или при невъзможност да се осигури финансиране за изпълнението на поръчката по причини, които възложителят не е могъл да предвиди. В настоящия случай видно от мотивите на обжалваното решение, процедурата е прекратена поради съществена промяна в обстоятелствата, довела до отпадане на необходимостта от провеждане на процедурата, каквато събраните доказателства не обосновават. На първо място- защото мотивите на оспореното пред КЗК решение за прекратяване на процедурата, с посочена там цел на това прекратяване- поради изтекла една година от обявяване на поръчка, промяна в нормативни актове и разлика в предлаганите към настоящия момент тарифни планове от страна на мобилните оператори, по-скоро обосновава извод за неотпаднала необходимост от провеждане на процедурата, респ. за откриване на нова със същия предмет и включени допълнителния условия към ценовите предложения на участниците, поради което тези съображения на възложителя не са основание за прекратяване на процедурата по смисъла на посочената по-горе разпоредба от ЗОП. Освен това соченото намаление на SIM картите с повече от 10 %, също не може да се прецени като обосноваващо елемент от хипотезата на посочената по-горе норма на ЗОП, тъй като в техническото задание по обособена позиция № 1 /л. 44 от административната преписка/ възложителят е изискал от всеки участник да му предостави абонаментни SIM-карти по стандарт GSM-след заявка и по видове абонаментни планове, зададени от него съгласно нуждите и потребностите на абонатите в корпоративната група- за целия срок на договора, а и посоченият от възложителя брой карти -77 в корпоративната група е само ориентировъчен /прогнозен/, именно поради невъзможността на възложителя да определи точния им брой и евентуалния брой на допълнителните . Този извод се налага и от текста на чл. 11, ал. 1, т. 12 и т. 13 от проекто- договора /л. 93 от административната преписка /, че изпълнителят се задължава при заявка на възложителя да извършва промяна (в посока увеличение или намаление) на общия брой на потребителите на гласови услуги, пренос на данни и SMS без заплащане на обезщетения и/или неустойки (санкции) при запазване на ценовите условия, и предвид изрично предвидената възможност за спиране на всички или някои услуги на даден потребител за определен период от време при заявка на възложителя. По тези съображения е правилен изводът на органа по преразглеждане, че броят на SIM -картите, използвани от възложителя за изпълнение на процесната обособена позиция не е твърдо определен, а съгласно одобрената документация за участие има възможност да го редуцира. На трето място-противно на твърдяното, КЗК е обсъдила всички факти, относими към елементите на релевантния фактически състав, видно от изложените в решението на КЗК мотиви. Обсъдила даже иначе непосоченото в оспореното пред нея решение № 928 от 19.12.2013 г. на КРС/л. 101 от административната преписка/, отразено едва в становището на възложителя, като и по отношение на него, по аргумент от чл. 151, ал. 1 и чл. 157а ал. 1 от Закон за електронните съобщения правилно е приела, че противно на твърдяното от настоящия касатор, то не представлява лнепредвидено обстоятелство, водещо до отпадане на необходимостта от провежданеы на процесната процедура. С оглед горното се налага изводът, че въпреки указанията на КЗК и ВАС, възложителят, при липса на предпоставки по чл. 39, ал. 1, т. 5 от ЗОП, е предприел незаконосъобразни действия по прекратяване на процедурата. В тази връзка КЗК правилно е приела, че и трите съображения за прекратяване на процедурата, изложени от възложителя са неправилни, което обуславя извод за незаконосъобразност на издаденото от него решение, с оглед на което то правилно е отменено, а преписката- законосъобразно върната на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане и оценка на техническите предложения на участниците. Последното възражение в настоящата жалба, а именно, че КЗК е допуснала съществено нарушение на административнопроизводствени правила, като не конституирала страните по неговото крайно решение-това за класиране на участниците, а именно "БТК" ЕАД и "Космо България Мобайл" ЕАД, е също неоснователно не само защото той не може да брани чужди права, а и защото предмет на разглеждане е било друго негово решение-това за прекратяване на процедурата. С оглед гореизложеното настоящият съдебен състав преценява като неоснователни всички възражения на касационния жалбоподател. Решението на КЗК е правилно, поради което следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора и с оглед чл. 143, ал. 4 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с чл. 122е ал. 3 ЗОП, в сила от 26.02.2012 г., направеното от касатора искане за разноски по делото е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е, ал. 3, във връзка с чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК Върховният административен съд, четвърто отделение,