Решение № 13031 от 3.11.2010 г. на ВАС по адм. д. № 7057/2010 г.

Решение № 13031 от 3.11.2010 г. на ВАС по адм. д. № 7057/2010 г., IV о., докладчик председателят Мария Костова Производството е образувано по жалба от "Консумфарм" ООД, гр. София, представлявано от Ивет Любомирова Христова, управител, чрез адвокат Антония Александрова Цветкова, срещу Решение № 378/08.04.2010 г. на Комисията за защита на конкуренцията, по преписка № КЗК-74/2010 г.

Жалбата е подадена от активнолегитимирана страна, по пощата, в законния срок по чл. 122е, ал. 1 от АПК /изм./ вр. § 60 от ПЗР на ЗИД на ЗОП /ДВ бр. 52/09.07.2010 г./ и е процесуално допустима.

С обжалваното решение КЗК е оставила без уважение жалбата на "Консумфарм" ООД срещу Решение № РД-17-103/22.01.2010 г. на Министъра на здравеопазването за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Доставка на лекарства по Приложение № 1 към чл. 2, ал. 2 на Наредба № 34/25.11.2005 г. за реда за заплащане от републиканския бюджет на лечението на български граждани за заболявания извън обхвата на задължителното здравно осигуряване /обн. ДВ, бр. 95/2005 г./ за 2010 г.", открита с Решение № РД-17-958/03.12.2009 г.

Производството пред КЗК е образувано по жалба вх. № ВХР-197/03.02.2010 г. от "Консумфарм" ООД срещу решението на възложителя за класиране на участниците и избор на изпълнител на посочената обществена поръчка, по позиция № 2.8,с което на първо място е класиран "Тева Фармасютикълс България" ЕООД, а на второ-"Консумфарм" ООД. Жалбата на "Консумфарм" ООД е подадена пред КЗК на 01.02.2010 г. (видно от пощенското клеймо на плика) в законоустановения 10-дневен срок по чл. 120, ал. 2 от ЗОП от съобщаването на обжалваното решение на 22.01.2010 г.

За да постанови решението си КЗК е приела следното:

1. Твърдението на жалбоподателя, че лекарственият продукт Myfenax, който класираният на първо място участник предлага е разрешен за употреба с наименованието Micophenolate mofetil, а не като Mycophenolic acid (Микофенолова киселина), каквото е лекарството Myfortic на жалбоподателя, както и твърдението, че офертата на "Тева Фармасютикълс България" ЕООД не отговаря на изискванията посочени в Спецификациите за обособена позиция 2.8., тъй като лекарственият продукт Myfenax, не е разрешен за употреба като продукт с международно непатентно наименование Mycophenolic acid, КЗК счита за неоснователни. Видно от представените в хода на производството доказателства, за обособена позиция 2.8. от Спецификацията, възложителят е изискал лекарствен продукт за състояния след трансплантация на тъкани и органи с международното непатентно наименование Mycophenolic acid под формата на таблети. В офертата си "Тева Фармасютикълс България" ЕООД е посочило, че ще представи за обособена позиция 2.8. лекарството Myfenax 500 mg Micophenolate mofetil, което се използва за да предотврати отхвърлянето на присадените бъбреци, сърце или черен дроб. В листовката на лекарството е записано също, че Микофенолат мофетил е естер на микофеноловата киселина (МФК), която е активният метаболит на микофенолат мофетил. Към офертата на "Тева Фармасютикълс България" ЕООД е приложено също така и Решение на комисията на европейските общности от 21.02.2008 г., с което комисията е приела, че лекарственият продукт Myfenax - микофенолат мофетил отговаря на изискванията, посочени в Директива 2001/83/ЕО на ЕП и на Съвета от 6.11.2001 г. В офертата си "Консумфарм" ООД за обособена позиция 2.8. е посочило, че ще представи лекарството Myfortic 180 или 360 мг. микофенолова киселина (mycophenolic acid) /като натриев микофенолат/, което се използва за профилактика на остро отхвърляне на трансплантант при пациенти в зряла възраст с алогенни бъбречни трансплантанти, т. е. лекарството е приложимо само за бъбречни трансплантанти, докато в Спецификацията възложителят е заложил понятието трансплантация на тъкани и органи като общо (следва да се разбира трансплантация не само на бъбреци, но и на сърце и черен дроб). В този смисъл лекарството Myfenax на "Тева Фармасютикълс България" ЕООД е с по-широк спектър на действие - приложимо е при бъбречни, чернодробни и сърдечни трансплантации. В листовката на лекарството Myfortic се посочва също, че Микофенолат мофетил (ММФ) се метаболизира до микофенолова киселина, която е активната съставка в Myfortic и активната форма на лекарствения продукт и още, че препоръчваната доза натриев микофенолат съответства по отношение на количеството микофенолова киселина (МФК) на 1 гр. Мофетил микофенолат, приет два пъти дневно. От така посоченото в листовката, по недвусмислен начин може да се направи извода, че Микофенолат мофетил и микофенолова киселина (МФК) са две идентични активни съставки /Микофенолат мофетил е естер на микофеноловата киселина/ в различни по наименование лекарства използвани от пациенти с трансплантирани органи.

В подкрепа на гореизложеното е и твърдението на жалбоподателя изтъкнато в мотивите относно искането за налагане на временна мярка - спиране на процедурата, а именно, че по обособена позиция 2.7. (т. 3 от фактическата обстановка) на първо място е класирано "Актавис" ООД с лекарственият продукт Micophenolate mofetil Actavis Caps и при евентуално спиране на процедурата по обособена позиция 2.8. пациентите няма да бъдат засегнати, тъй като ще могат да получават от лекарството Micophenolate mofetil Actavis Caps. С това твърдение жалбоподателят на практика приема, че лекарство с активната съставка Micophenolate mofetil (каквато е и 10 съставката в Myfenax на "Тева Фармасютикълс България" ЕООД) е приложимо за пациенти с трансплантирани органи.

1. Неоснователно е твърдението на жалбоподателя, че някои от представените в офертата на "Тева Фармасютикълс България" ЕООД документи не са заверени и не отговарят на изискванията на възложителя залегнали в Указанията за изготвяне на офертите. В така наведеното твърдение, жалбоподателят не посочва, кои конкретно са тези документи. Съгласно Указания за изготвяне на офертата към Документацията за участие възложителят е посочил, че всички документи, които придружават офертата се представят в оригинал или като ксерокопия с нотариална заверка или заверка на участника, в зависимост от вида на документа и от указаното по-долу, в превод на български език (т. 5 от фактическата обстановка). След извършен анализ в хода на производството на всички представени документи в офертата на "Тева Фармасютикълс България" ЕООД, КЗК установи, че те са заверени с нотариална заверка - пълномощни, удостоверение от АП, някои преводи от английски език или с печат "вярно с оригинала" - разрешение за търговия на едро с лекарствени продукти от ИАЛ, годишен финансов отчет, отчет за приходите и разходите, доклад на независим одитор, решения на ЕК, листовка на предлагания лекарствен продукт и др.

1. Твърдението на жалбоподателя, че "Тева Фармасютикълс България" ЕООД е представило декларация за потвърждаване на цените подписана само от един директор, което е в противоречие с представеното актуално състояние на дружество Teva Pharma B. V., КЗК счита за неоснователно. Така изложеното от жалбоподателя твърдение не кореспондира с представените в хода на производството пред Комисията доказателства. Видно от представената в офертата на "Тева Фармасютикълс България" ЕООД Декларация за потвърждение на цената обявена от дружеството, същата е подписана от двама директори представляващи Teva Pharmaceuticals Europe B. V., а именно Теодорус Якобус Андрийсен и Хертян Ноордермеер. Видно от т. 19 на фактическата обстановка, дружеството се представлява от един директор съвместно с друг директор/директори, както всъщност е подписана и самата декларация. Следователно необходими са подписите на минимум двама директори за да е налице валидна представителна власт.

1. Неоснователно е твърдението на жалбоподателя, че представените от "Тева Фармасютикълс" ЕООД копия от извлечения от Търговския регистър на Холандия не са с нотариална заверка и не са заверени от участника. Видно от представените в офертата на "Тева Фармасютикълс България" ЕООД копия от извлечения от Търговския регистър на Холандия, последните са заверени с апостил (равнозначно на нотариалната заверка съгласно българското законодателство) на длъжностно лице, в качеството му на служител в Търговското отделение на първоинстанционен съд в гр. Утрехт Холандия, от където са издадени и самите актуални състояния. Апостила съдържа подпис на длъжностното лице и печат на съответната институция.

С оглед на изложеното в т. 1 и т. 2 от настоящите правни изводи, КЗК счита, че Решение № РД-17-103/22.01.2010 г. на възложителя за класиране на участниците и избор на изпълнител е законосъобразно и следва да бъде оставено в сила.

В жалбата се правят доводи за неправилност на оспореното решение на КЗК като постановено при съществено нарушение на административнопроизводствените правила, противоречие с приложимите материалноправни разпоредби и в несъответствие с целта на закона, изразяващи се в следното:

Съгласно чл. 68, ал. 4 от ЗОП, Комисията, назначена от възложителя за разглеждане, оценка и класиране на офертите е следвало да провери съответствието на участниците и офертите им с предварително обявените от възложителя условия, а съгласно чл. 69, ал. 1 от ЗОП, Комисията е следвало да предложи за отстраняване и съответно-възложителят да постанови решение за отстраняване от участие на участник, който не е представил някой от документите, изисквани съгласно обявлението за поръчката или одобрената документация, или който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на възложителя. В конкретния случай са налице и двете предпоставки за отстраняване на "Тева Фармасютикълс" ЕООД от процедурата.

На първо място, от представената по преписката оферта на избрания за изпълнител е видно, че участникът не е представил изисквания от възложителя документ-извлечение от Търговския регистър по седалището на притежателя на разрешението за употреба на предлагания от "Тева Фармасютикълс" ЕООД, лекарствен продукт, удостоверяващ, че декларацията от притежателя на разрешението за употреба за осигуряване на необходимите количества и потвърждаване на предлаганата цена, е подписана от лице/лица, притежаващи представителна власт. Видно от приложеното към офертата Решение на Комисията за европейските общности от 21-II-2008 г. за издаване на разрешение за пускане на пазара на Myfenax, която е подписана от името на притежателя на разрешението за употреба /Teva Pharma B. V./ само от един Директор, а именно - от Teva Pharmaceuticals Europe B. V., чрез законните представители на горното дружество

Представени са два документа, съдържащи различни и противоречащи си данни относно лицата, имащи право да правят валидни и обвързващи Teva Pharma B. V изявления/нот. заверен препис от превод на български език на извлечение от Търговската камара на Централна Холандия за Teva Pharma B. V /стр. 151,152 и 153 от офертата на "Тева Фармасютикълс България" ЕООД, представена от МЗ и копие от превод на английски език на извлечение от Търговската камара за Централна Холандия за Teva Pharma B. V /стр. 154 и 155 от офертата/. Не е ясно кой от двата документа е взет пред вид от комисията. Ако е счела за релевантен първия документ, комисията е следвало да приеме, че Teva Pharma B. V се представлява поне от двама директори заедно и следователно представената декларация за потвърждаване на количествата и цените на предлагания продукт Myfenax, подписана само от името на един директор на дружеството, а именно: Teva Pharmaceuticals Europe B. V., не отговаря на изискванията на документацията за участие в процедурата. Ако е счела за релевантен втория документ, комисията е следвало да приеме, че представеният документ не отговаря на изискванията в документацията за участие в процедурата, тъй като не е преведен на български език и представеното копие от извлечението не е заверено.

КЗК в т. 18 от изложението на фактическата обстановка приема еднозначно за установено по преписката, че Teva Pharma B. V се представлява от директора Teva Pharmaceuticals Europe B. V само съвместно с друг директор, а в т. 17 пък Комисията приема за установено, че декларацията за количества и цени е подписана от името и за сметка на Teva Pharma B. V от един директор-Teva Pharmaceuticals Europe B. V., чрез представителите на горното дружество-физическите лица Теодорус Андрийсен и Хертян Ноордермеер.

Неправилен е правният извод на КЗК, че представените извлечения от Търговския регистър отговарят на изискванията на възложителя, тъй като съдържат Апостили, което е равнозначно на нот. заверка. Участникът обаче е представил само незаверени копия от същите, а не оригинали.

Неправилен е и изводът на КЗК, че лекарственият продукт Myfenax, предлаган от "Тева Фармасютикълс " ЕООД, съответства на спецификацията за обособена позиция № 2.8.КЗК пространно е изложила аргументи относно приликите между химичното вещество мофетил микофенолат и химичното вещество натриев микофенолат. Неясно защо обаче Комисията не е обсъдила разликите между горните вещества и свързаните с тях разлики в честотата на нежеланите лекарствени реакции при лечение с Mifenax в сравнение с тези при лечение с Myfortic. КЗК необосновано приема за установено, че "микофенолат мофетил и микрофеноловата киселина са идентични активни съставки в различни по наименования лекарства. КЗК не е обсъдила обективно твърденията на жалбоподателя относно разликите между микофенолат и натриев естер на микофеноловата киселина.

Ответната страна: Министърът на здравеопазването, чрез процесуалния си представител юрк. Иванов, оспорва подадената жалба като неоснователна. Подробни доводи излага в писмени бележки.

Заинтересованата страна "Тева Фармасютикълс България" ЕООД, чрез пълномощника-адв. Градинарски, оспорва жалбата като неоснователна по съображения, изложени в писмени бележки.

КЗК не е изпратила представител.

Разгледана по същество жалбата е неоснователна, по следните съображения:

При постановяването на решението си КЗК не е допуснала нарушения на административнопроизводствените правила и направените от нея изводи са в съответствие с данните по преписката и не противоречат на закона.

Твърденията в жалбата, че КЗК неправилно е възприела фактическата обстановка и изводът и, че определеното за изпълнител дружество не е представило документ, удостоверяващ, че декларацията от притежателя на разрешението за употреба за осигуряване на необходимите количества и потвърждаване на предлаганата цена е подписана от лице/лица, притежаващи представителна власт, поради което е следвало този участник да бъде отстранен от участие, са неоснователни.

Видно от представената декларация за потвърждаване цената и осигуряване на необходимите количества /на стр. 147 от офертата/, като декларатор е посочено "Тева Фарма Б. В., представлявано от управляващия директор Тева Фармасютикълс Юръп, представляван от неговите управители Т. Я. Андрийсен и Х. Ноордермеер.

Приложения на стр. 151-153 превод от английски език на извлечение от търговския регистър на Търговската камара за Централна Холандия касае Частното дружество с ограничена отговорност Тева Фарма Б. В./ Teva Pharma B. V/ и в него е посочено, че едноличен собственик на капитала е: Тева Фармасютикълс Юръп Б. В./Teva Pharmaceuticals Europe B. V./, а като негови Директори са изброени: дружеството" Teva Pharmaceuticals Europe B. V." и физически лица: Хертян Ноордермеер и други, като е посочено, че са упълномощени съвместно с друг директор.

Приложеният на стр. 156 превод от английски език на извлечение от Търговския регистър на Търговските камари касае Частното дружество с ограничена отговорност"Teva Pharmaceuticals Europe B. V. ", едноличен собственик на капитала на което е Тева Фармасютикъл Индъстриз Лимитид, а като директори са посочени: Андрийсен, Теодорус Якобус, Ноордермеер Хертян и други.

При тези данни изводите на КЗК, че декларацията е подписана от лица с представителна власт по отношение на дружеството" Teva Pharma B. V"-притежател на разрешението за употреба на Myfenax, са правилни.

Декларацията е подписана от управляващия директор-дружеството "Teva Pharmaceuticals Europe, чрез представителите Теодорус Якобус и Хертян Ноордермеер, като последният има качеството и на директор на "Teva Pharma B. V", с оглед на което декларацията е подписана от двама директори на дружеството-притежател на разрешението за употреба.

Цитираните документи са представени в нот. заверен превод от английски език с декларация за вярност на направения превод с оригинала на документите.

Представените по преписката на КЗК документи не са оригиналните, а заверени от възложителя с "вярно с оригинала" копия на същите.

В производството пред КЗК те не са били оспорени и не е поискано прилагането на оригиналните документи, представени с офертата на страната. Твърдението на представителя на жалбоподателя е било, че документите не са нотариално заверени и не са подписани от лица с представителна власт. Изискването на възложителя по отношение на тези документи не е било те да бъдат нотариално заверени.

Направените преводи са нот. заверени с декларация за вярност с оригинала от преводача.

Жалбата съдържа пространно изложени твърдения за несъответствие на предлагания от избрания изпълнител продукт Myfenax на Спецификацията по обособена позиция 2.8, във връзка с неговия състав и лечебни свойства, но настоящият състав на ВАС приема, че тези твърдения не са доказани от жалбоподателя, който не е поискал допускането на експертиза за установяването им.

Преценката за качествата на отделните вещества, съдържащи се в предлаганите продукти, за разликите или приликите им, за ефекта от терапията с различните лекарства, предлагани от участниците, не са от компетентност на съда, защото изискват специални познания в областта на медицината и фармацевтиката, каквито настоящият състав не претендира да притежава.

По изложените съображения жалбата е неоснователна и решението на КЗК следва да се остави в сила.

Водим от горното и на основание чл. 122е вр. § 59 и 60 от ПЗР на ЗИД на ЗОП /ДВ бр. 52/09.07.2010 г., ВЪРХОВНИЯТ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД, IV-то отделение,