Решение № 9145 от 1.07.2014 г. на ВАС по адм. д. № 4722/2014 г.

Решение № 9145 от 1.07.2014 г. на ВАС по адм. д. № 4722/2014 г., IV о., докладчик съдията Бисерка Цанева Производството е по реда на чл. 208 във вр. с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във вр. с чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Образувано е по касационна жалба, подадена от Община Бургас, представлявана от Красимир Стойчев - зам.-кмет, против решение № 257 от 5.03.2014 г. по преписка № КЗК-106/2014 г. на Комисия за защита на конкуренцията /КЗК/. С него е отменено като незаконосъобразно решение Решение № 61/9.01.2014 г. на зам.-кмета на община Бургас, с което е обявено класиране и определен изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Закупуване на репариращ автомобил - тип "паяк"- доставка при условията на финансов лизинг и е върнал преписката на възложителя за прекратяване на процедурата на осн. чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП. С жалбата се релевират доводи за неправилност на обжалваното решение, като постановено в нарушение на материалния закон и съществени процесуални нарушения. Прави се искане за отмяната му и постановяване на друго с което да бъде уважена жалбата. Комисия за защита на конкуренцията не взема отношение по жалбата. Ответникът - "Интерлийз" ЕАД, чрез процесуален представител адв. Димова взема становище за неоснователност на жалбата. Не претендира разноски за производството. Заинтересованите страни - "Пълдин Транс Сервиз" ООД и "Булсервиз" ООД, като участници в ДЗЗД "Булсервиз" Бургас не вземат становище по жалбата. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Върховният административен съд, четвърто отделение, като взе предвид, че жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, приема същата за процесуално допустима, а разгледана по същество за неоснователна, по следните съображения: Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба на "Интерлийз" ЕАД е срещу Решение № 61 от 9.01.2014 г. на зам.-кмета на община Бургас, с което е обявено класирането и е определен изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Закупуване на репатриращ автомобил - тип "паяк" - доставка при условията на финансов лизинг". Възраженията са за незаконосъобразност на постановения акт и издаден при нарушение на административно процесуалните правила. Твърди, че помощната комисия на възложителя е нарушила императивните изисквания на чл. 68, ал. 4 и 5 от ЗОП като е пристъпила към отваряне на Плик № 1 преди да извърши проверка за наличието в офертата на три отделни запечатани плика, преди подписването им от членовете на комисията и от представителя на другия участник, преди отварянето на Плик № 2 и подписването на всички документи, съдържащи се в него от членовете на комисията и от представителя на другия участник. Неправилно и в противоречие със съдържащото се в § 1, т. 33 от ДР към ЗОП определение, ДЗЗД "Булсервиз - гр. Бургас", е определено като "участник" в процедурата. При отварянето на Плик № 1 от офертата на "Булсервиз" ООД и разглеждането на документите в него в нарушение на процедурните правила, комисията е установила, че "офертата и всички документи са подписани от участника ДЗЗД "Булсервиз", създаден с договор за създаване на консорциум от 19.04.2013 г., анекс № 1 от 15.10.2013 г. и анекс № 2 от 18.11.2013 г". Няма данни за подадена оферта от страна на ДЗЗД "Булсервиз", а е безспорно обстоятелството, че "Булсервиз" ООД и ДЗЗД "Булсервиз" са различни субекти. Неправомерно комисията по оценка след като е констатирала тази нередовност е изискала разяснение от участника "Булсервиз" ООД като в резултат на дадени такива е приела, че участник в процедурата е ДЗЗД "Булсервиз". По този начин неправомерно е допуснат до участие в процедурата участник, който не е подал оферта в установения за това срок. Отделно от това са изброени и други несъответствие в офертата на ДЗЗД "Булсервиз" с изискванията на възложителя: липсва декларация по образец съгласно Приложение № 8 от Документацията за реализиран оборот от доставки на товарни автомобили с хидравличен кран през последните 3 години /2010, 2011 и 2012 г./; Не е представена декларация по образец съгласно Приложение № 9, съдържаща списък с изпълнени договори с предмет, аналогичен с предмета на поръчката; няма представен сертификат, удостоверяващ обстоятелството, че участникът и производителите на базовия автомобил и хидравличния кран за репатриране тип "Паяк" са сертифицирани по система за управление на качеството ISO 9001:2008; Не е представен документ, удостоверяващ обстоятелството, че участникът е оторизиран търговски и сервизен представител на марката - производител на автомобила; липсва и декларация за наличието на собствена или наета сервизна база в гр. Бургас за обслужване на базовия автомобил, подемния механизъм и прилежащото оборудване; няма доказателства за наличие на специализиран уред за софтуерна диагностика на базовото шаси. Представеният документ доказва закупуването на такъв уред от страна на участващ в обединението, но не и наличието на този уред в декларираната сервизна база за обслужване. Като следващо възражение се сочи, че параметрите на предложения от участника хидравличен кран Fassi 170.14 не отговарят на техническите спецификации, изготвени от възложителя по отношение на параметъра "собствено тегло". Предвид изложеното, класираното на първо място дружество е следвало да бъде отстранено. Следващата група възражения са по отношение на мотивите на възложителя за отстраняване на дружеството като участник в процедурата. След подробно обсъждане на възраженията на жалбоподателя и изложените доводи, КЗК е приела, че жалбата на "Интерлийз " ЕАД е процесуално допустима, тъй като жалбоподателят притежава качеството на заинтересовано лице и тя е подадена в законоустановения 10-дневен преклузивен срок съгласночл. 120, ал. 5 от ЗОП, а разгледана по същество за основателна. Основателни са възраженията на дружеството, че в противоречие със съдържащото се в § 1, т. 33 от ДР към ЗОП определение, ДЗЗД "Булсервиз - гр. Бургас" е определено като "участник" в процедурата. В процесния случай, на плика на офертата е посочено юридическото лице "Булсервиз" ООД като лице, подаващо предложение пред възложителя, което се вижда и от регистъра на подадените оферти, представен от възложителя. В самите приложения към офертата обаче е представен договор за създаване на обединение и два анекса към него, от които става ясно, че ДЗЗД "Булсервиз - гр. Бургас" е създадено за участие в открита процедура с предмет: "Закупуване на репатриращ автомобил - тип "паяк" - доставка при условията на финансов лизинг". Не става ясно кое лице е участник в процедурата и спрямо кого следва да се разглежда съответствието на офертата с изискванията на възложителя. КЗК е посочила, че съгласно ЗОП, едно лице добива качеството на "участник" при подаване на офертата си пред възложителя, а не след нейното отваряне. Това означава, че участникът в процедурата се явява "Булсервиз" ООД, а не ДЗЗД "Булсервиз - гр. Бургас". Това несъответствие или нередовност на офертата не може да бъде отстранено по реда на чл. 68, ал. 8 от ЗОП, както е извършено в обжалваната процедура от помощният орган на възложителя, тъй като по този начин се извършва промяна на участника, подал офертата, а не само представяне допълнително на нови документи към офертата. Предвид изложеното, офертата, подадена от този участник, е следвало да бъде предложена за отстраняване, а не допусната до разглеждане и оценка на ценовото предложение. Действията на Комисията при съставяне на Протокол 1 относно отстраняване на нередовност в офертата на "Булсервиз" ООД (ДЗЗД "Булсервиз - гр. Бургас"), са неправилни и незаконосъобразни и са основание за отмяна на обжалваното решение. Предвид тази констатация КЗК е счела за безпредметно да обсъжда доводите за несъответствие офертата на класираното на първо място дружество с изискванията за подбор. За неоснователни са приети останалите възражения в жалбата относно незаконосъобразното отстраняване на жалбоподателя на осн. чл 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. С оглед направените констатации КЗК е приела, че обжалвания акт следва да бъде отменен като незаконосъобразен и процедурата върната на възложителя с указание за прекратяването й, предвид факта, че и двамата участници, подали оферта за участие не отговарят на поставените от възложителя изисквания. Така постановеното решение е правилно. Неоснователни са възраженията на касатора, че следва да се приеме за участник в процедурата за възлагане на обществената поръчка лицето, подписало документите, изброени в чл. 56 от ЗОП, а не лицето посочено върху запечатания непрозрачен плик по реда на чл. 57, ал. 1 от ЗОП. Съгласно нормата на § 1, т. 33 от ДР към ЗОП, участник в процедурата е лице, което е представило оферта. Съгласно нормата на чл. 57, ал. 1 от ЗОП, офертата се представя в непрозрачен плик с посочени адрес за кореспонденция, телефон и по възможност факс и електронен адрес, което води до извода, че за участник в процедурата следва да се приеме лицето, което е представило именно този запечатан непрозрачен плик и което е обозначило себе си чрез посочване върху него на своето наименование. В разпоредбата на чл. 57, ал. 4 от ЗОП е разписано, че именно върху този плик се отбелязва поредният номер, дата и час на получаване, което означава, че тези действия по същество представляват" приемане на офертата" от страна на възложителя. От приложената възлагателна преписка се установява, че предложението до възложителя е отправено от "Булсервиз" ООД, което търговско дружество е един от съдружниците в ДЗЗД "Булсервиз". Съдържащите са документи обаче в плик № 1 са подписани от името представител на ДЗЗД "Булсервиз". Ето защо правилен е изводът на КЗК, че е налице е неяснота относно действителния участник в процедурата, доколкото за такъв следва да се приеме "Булсервиз" ООД, а списъкът на документите в плик № 1 е подписан от представител на обединението. Напълно се споделя от настоящия състав на ВАС и извода на КЗК, че тази нередовност на офертата не може да бъде отстранена по реда на чл. 68, ал. 8 от ЗОП, както е направено от помощния орган на възложителя. Действително, съгласно разпоредбата на чл. 68, ал. 11, т. 2, б. "а" от ЗОП, комисията по оценка може при необходимост по всяко време да изисква от участниците разяснения на заявените от тях данни, но това не може да бъде причина за подмяна на участниците в процедурата, както е сторила в настоящия случай. Това кое лице е участник в процедурата се определя от представената и приета оферта, съгласно разпоредбата на чл. 57, ал. 1 и ал. 4 от ЗОП, а не от извършена последваща проверка, преценка и решение на помощния орган на възложителя. Законодателят не е предоставил подобни правомощия на комисията по оценка и не може, позовавайки се на разпоредбата на чл. 68, ал. 11, т. 2, б. "а" от ЗОП тя да ги упражнява. С оглед естеството на констатираната от КЗК незаконосъобразност, правилен е и направеният извод, че в случая е осъществена хипотезата на чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП, налагащ отмяна на крайния акт на възложителя и връщането на преписката със задължителни указания за прекратяване на на процедурата. Предвид изложените съображения, настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение приема, че обжалваното решение на КЗК, като валидно, допустимо и правилно следва да бъде оставено в сила. Водим от горното и на основание чл. 122е АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,