Решение № 3463 от 16.03.2010 г. на ВАС по адм. д. № 10821/2009 г.

Решение № 3463 от 16.03.2010 г. на ВАС по адм. д. № 10821/2009 г., IV о., докладчик съдията Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 122е ЗОП във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК. Образувано е по жалба от "Българска телекомуникационна компания" АД със седалище в град София против решение № 722 от 16.07.2009 г. по преписка № КЗК-417/2009 г. на Комисия за защита на конкуренцията. С него е оставена без уважение, като неоснователна жалбата му срещу решение № 117 от 29.04.2009 г. на управителя на "Водоснабдяване и канализация" ЕООД град Плевен за прекратяване на процедура за възлагане на обществена поръчка. Възраженията са за противоречие с материалния закон. Възложителят изразява становище за неоснователност на жалбата. Комисия за защита на конкуренцията не взема отношение по нея. Жалбата е подадена от надлежна страна в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и е процесуално допустима, а разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба от "Българска телекомуникационна компания" АД против решение № 117 от 29.04.2009 г. на изпълнителния директор на "Водоснабдяване и канализация" ЕООД - Плевен. С него на основание чл. 39, ал. 1, т. 7 от закона е прекратена открита процедура за възлагане на обществена поръчка, поради неизпълнение на задължението на избрания изпълнител да представи документите по чл. 47, ал. 9 от закона. Възраженията на жалбоподателя са били, че към този момент участникът се е влял в друго дружество. Налице е универсално правоприемство, при което приемащото дружество поема всички активи и пасиви на вливащото се дружество и не съществува никаква пречка да изпълни договора съгласно подадената оферта от вливащия се субект. От писмените доказателства по приложената административна преписка е установено, че възложителят е провел открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Избор на мобилен оператор". Участници в нея са "БТК Мобайл" ЕООД и "Мобилтел" ЕАД. С влязло в сила решение № 632 от 17.12.2008 г. е обявено класирането и класираният на първо място участник "БТК Мобайл" ЕООД е определен за изпълнител. На 7.01.2009 г. е изпратено писмо изх. № 24 до изпълнителя, с което е изискано представяне на валидно свидетелство за съдимост на Бернар Жан Люк Москени; удостоверение от съда по регистрация или Агенция по вписванията, че участникът не е обявен в несъстоятелност, не се намира в несъстоятелност или не е сключил извънсъдебно споразумение с кредиторите по смисъла на чл. 740 ТЗ; удостоверение от Агенцията по вписванията, че участникът не е в производство по ликвидация; удостоверение, че участникът няма задължения към държавата и общината и документ за внесена гаранция за изпълнение на договора. Представените пет броя удостоверения обаче касаят "БТК" АД. Представени са свидетелства за съдимост на Бернар Жан Люк Москени, Росен Борисов Хаджиев, Мудхусудан Мокилмаратур Балакришна, Пиер Франсоа Жорж Мелингер, Ион Богданерис, Дейвид Кун-уа Янг и Мартин Рудолф Щауб. Разликата в правния субект е обоснована с приложеното удостоверение от 13.01.2009 г., издадено от Агенция по вписванията. В него е удостоверено, че по партидата на търговския регистър на "Българска телекомуникационна компания" АД е вписано вливане на "БТК Мобайл" . Правоприемник е "Българска телекомуникационна компания" АД. Възложителят е отправил на 22.01.2009 г. официално запитване до Агенция за обществени поръчки дали при извършеното преобразуване може да сключи договор с правоприемника. На 22.04.2009 г. изпълнителният директор на АОП е изразил становище, че сключването на договор с лице, което не е участвало в процедурата ще бъде в нарушение на чл. 41, ал. 1 ЗОП. Възложителят е счел, че е налице хипотезата на чл. 39, ал. 1, т. 7 /в редакцията й обн. ДВ., бр. 37/2006 г./ и е издал обжалваното решение, с което е прекратил процедурата. При тези данни по преписката, КЗК е приела за доказано твърдението на жалбоподателя, че "БТК" АД е универсален правоприемник на "БТК Мобайл" ЕООД. Едновременно с това обаче е анализирала разпоредбата на чл. 41, ал. 1 ЗОП, която задължава възложителя да сключи договор с участника, определен за изпълнител. Приела е, че законовото предписание не може да се изпълни, защото този изпълнител е престанал да съществува в правния мир. Той е прекратен, макар и без провеждане на ликвидационно производство. А правоприемникът не е участник в процедурата. Влялото се търговско дружество не е в състояние да изпълни задълженията си за представяне на документите, посочени в чл. 47, ал. 9 и чл. 48, ал. 2 ЗОП. Комисията е счета, че по отношение на възложителя е налице хипотезата на чл. 39, ал. 1, т. 7 от закона и той законосъобразно е прекратил процедурата. По тези съображения подадената жалба срещу акта за прекратяване е приета за неоснователна и оставена без уважение. Така постановеното решение е правилно. Правният спор между страните на практика се свежда до това - задължен ли е възложителят да сключи договор за възлагане на обществена поръчка със субект, в който участникът се е влял след влизане в сила на акта за определяне на изпълнител? При отговора на въпроса жалбоподателят се позовава на общите правила, уредени в ТЗ. Така чл. 262 от него определя вливането, като форма на преобразуване, при която цялото имущество на едно дружества преминава към съществуващо дружество, което става негов правоприемник. Преобразуващото дружество се прекратява без ликвидация. Съгласно разпоредбата на чл. 263и, ал. 8 ТЗ лицензиите, разрешенията, концесиите притежавани от преобразуващото се дружество преминават в приемащото. Изключение от правилото съществува ако е предвидено в закона или в самия акт за предоставянето им. За да се реши правния спор обаче следва да се имат предвид и разпоредбите на ЗОП, доколкото те уреждат специални изисквания към контрагентите, предмета и изпълнението на договорите за обществени поръчки. Това са правилата, които регулират административната фаза на процеса, а също така и сключването на договор и изискванията към неговото съдържание, продължителност и изпълнение. Само по отношение на неуредените въпроси при сключването, изпълнението и прекратяването на договорите намират субсидиарно приложение правилата на ЗЗД и ТЗ - в този смисъл е препращащата норма на чл. 45 от ЗОП. Основната цел на ЗОП е да осигури ефективност при разходването на бюджетни и извънбюджетни средства и средства, свързани с извършването на определени в закона дейности с обществено значение. При това уредените в него процедури трябва да са открити, проведени и приключени в съответствие с принципите на публичност и прозрачност; свободна и лоялна конкуренция и равнопоставеност и недопускане на дискриминация. В самия закон са въведени реално действащи механизми, обезпечаващи изпълнението на неговата цел и прогласените в чл. 2 принципи. Процесът би могъл да се раздели условно на три етапа: вземане на решение за откриване на процедурата; проверка на подадените оферти, допускане, оценяване и класиране и вземане на решение за определяне на изпълнител. Целта е за такъв да се определи онзи участник, по отношение на който: не съществува някоя от формалните пречки по чл. 47, ал. 1 или въведени от възложителя по чл. 47, ал. 2; напълно отговаря на поставените от възложителя квалификационни изисквания и чиято оферта в максимална степен удовлетворява потребностите, които е призвана да задоволи провежданата процедура за възлагане на обществена поръчка. Процедурата е изцяло състезателна, преминава при условията на публичност, прозрачност и равнопоставеност с цел да спечели най-добрият участник. С приключването й за възложителя възниква правото и задължението по чл. 74, ал. 1 да сключи договор с участника, класиран от комисията на първо място и определен за изпълнител. Самият договор за обществена поръчка е легално дефиниран в § 1, т. 1 от допълнителната разпоредба, като възмезден писмен договор между възложител и изпълнител, сключен след проведена процедура по закона. Нещо повече - той е специално уреден в раздел VI от закона. Нормата на чл. 41, ал. 1 от него отново задължава възложителя да сключи писмен договор с участника, определен за изпълнител в резултат на проведената процедура. За да се реализира обаче факта на сключване на договора, разпоредбата на чл. 47, ал. 9 от закона задължава този участник да представи документи от съответните органи за удостоверяване липсата на обстоятелствата по ал. 1 и 2. Същото задължение е въведено и в чл. 48, ал. 1 ЗОП. Това означава да представи удостоверения от компетентните органи, че: не е обявен в несъстоятелност и не е в открито производство по несъстоятелност; не се намира в производство по ликвидация; управителите или членовете на управителните органи отговарят на всички изисквания. Касае се за обстоятелства, които вече са били декларирани по реда на чл. 47, ал. 8 от закона, но сега вече е моментът да бъдат надлежно установени с удостоверителни документи. Непредставянето им е свързано с изключително сериозна санкция, въведена в чл. 42, т. 2 ЗОП. Тя забранява сключване на договор без да са представени такива документи от участника, определен за изпълнител. Нарушаването на забраната е правопораждащ факт за носене на административно-наказателна отговорност от длъжностното лице, представляващо възложителя, уредена в чл. 131, ал. 3 от закона. Всичко това показва наличие на специална законодателна уредба, създадена с оглед спецификата, характера и предназначението на договорите за обществена поръчка. Да се проведе цялата процедура с един субект, а накрая да се сключи договор с друг субект, освен нарушение на изискванията на чл. 41, ал. 1, чл. 42, чл. 47, ал. 9, чл. 48, ал. 2, чл. 74, ал. 1 от закона, пряко нарушава и принципа на публичност и прозрачност. При това следва да се има предвид, че всички документи по чл. 47, ал. 9 ще касаят субект, който въобще не е участвал в проведената процедура. Крайният извод, който се налага от извършеното тълкуване на буквата и духа на ЗОП обосновава отрицателен отговор на поставения въпрос. Позоваването от жалбоподателя на решение по адм. дело № 1413/2009 г. е без връзка с конкретния спор. То е постановено в друга хипотеза и по отношения на съвсем различен правен спор, касаещ действието и началния момент при прехвърляне на лицензионно право и съответно отговаряне на участника на предварително поставени от възложителя изисквания за технически възможности. Като е приела обжалвания акт на възложителя за прекратяване на процедурата за законосъобразен и е оставила жалбата без уважение, КЗК е постановила правилно решение. Подадената срещу него жалба се явява неоснователна и следва да се отхвърли.