Решение № 3834 от 25.03.2021 г. на ВАС по адм. д. № 12891/2020 г.

Решение № 3834 от 25.03.2021 г. на ВАС по адм. д. № 12891/2020 г., VII о., докладчик съдията Юлия Раева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационната жалба на община Велико Търново срещу Решение № 254 от 28.09.2020 г. по адм. д. № 412/2020 г. на Административен съд – Велико Търново, с което е отхвърлена жалбата на общината срещу Решение № РД-02-36-927/22.06.2020 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. (УО на ОПРР) и заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството, с което е определена финансова корекция в размер на 115 593, 36 лв., съставляващи 5 % върху допустимите разходи, финансирани със средства по ЕСИФ, по договор № BG16 RFOP001-5. 002-0004-С01-S-02 от 28.10.2019 г. с изпълнител ДЗЗД "Болярите 2019" и договор № BG16 RFOP001-5. 002-0004-С01-S-01 от 22.10.2019 г. с изпълнител "Мистрал 7" ЕООД.

Касационният жалбоподател сочи, че решението е неправилно поради нарушение на материалния закон. Позовава се на съдебна практика по аналогичен случай като този по първата констатирана нередност - ограничително изискване за регистрация в Централния професионален регистър на строителя (ЦПРС) на всеки член на обединението, който ще извършва строителство съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединение. Относно втората нередност – ограничително изискване за опит в изпълнение на сходна дейност, в касационната жалба има оплакване, че съдът не е обсъдил аргументите от писмените бележки относно приложението на чл. 3, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), с което е допуснал нарушение на чл. 172а, ал. 2 АПК и е ограничено правото на защита на бенефициера. Иска решението да бъде отменено и вместо него касационната инстанция да постанови ново за отмяна на акта за финансова корекция. Претендира присъждане на разноски. Прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение, претендирано от другата страна.

Ответникът – ръководителят на УО на ОПРР и заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството, чрез процесуалния си представител изразява становище за неоснователност на касационната жалба и моли решението да бъде оставено в сила. Претендира присъждане на разноски.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд приема, че касационната жалба е процесуално допустима, тъй като е подадена от надлежна страна, при спазване на срока по чл. 211, ал. 1 от АПК и срещу решение, което подлежи на обжалване.

Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна.

С обжалваното решение административният съд е отхвърлил жалбата на община Велико Търново срещу Решение № РД-02-36-927/22.06.2020 г. на ръководителя на УО на ОПРР и заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството, с което на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) е определена финансова корекция в размер на в размер на 115 593, 36 лв., съставляващи 5 % върху допустимите разходи по договор № BG16 RFOP001-5. 002-0004-С01-S-02 от 28.10.2019 г. с изпълнител ДЗЗД "Болярите 2019" и договор № BG16 RFOP001-5. 002-0004-С01-S-01 от 22.10.2019 г. с изпълнител "Мистрал 7" ЕООД.

В административния акт има констатации за следните нарушения:

1. нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 6 ЗОП, вр. чл. 3, ал. 3 от Закона за Камарата на строителите (ЗКС) – ограничително изискване за регистрация в ЦПРС на всеки член на обединението, който ще извършва строителство съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединение (т. 1 от акта);

1. нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП – ограничително изискване за сходна дейност, изпълнена за последните 3 години, считано от датата на подаване на офертата (т. 2 от акта);

Нарушенията са квалифицирани като нередности по т. 11, б. "б" на Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата за посочване на нередности).

Определен е процентен показател на корекцията от 5 %.

Съдът е установил релевантните факти и обстоятелства и е извършил проверка на административния акт на основанията по чл. 146 АПК, в резултат на която е обосновал извод за законосъобразност на акта за финансова корекция - обжалваното решение на ръководителя на УО е издадено от компетентен орган и в предвидената от закона форма, без допуснати нарушения на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалния закон.

Решението е валидно, допустимо и правилно по следните съображения:

1. Относно нарушението на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 6 ЗОП, вр. чл. 3, ал. 3 ЗКС.

Възложителят е поставил следния критерий за подбор, когато кандидатът е обединение: при участие на обединение, което не е юридическо лице, изискването за регистрация в ЦПРС се доказва от всеки член на обединението, който ще извършва строителство съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединение.

Правилно съдът е преценил, че така поставеното изискване е ограничително спрямо участниците в обединения, които ще извършват строителни дейности в рамките на обединението, но не са вписани в ЦПРС. Съгласно чл. 59, ал. 6 ЗОП, при участие на обединения, които не са юридически лица, съответствието с критериите за подбор се доказва от обединението участник, а не от всяко от лицата, включени в него, с изключение на съответна регистрация, представяне на сертификат или друго условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на нормативен или административен акт и съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението. Законът за Камарата на строителите (чл. 3, ал. 2) урежда специални изисквания към лицата, извършващи строителство на територията на Република България, като предвижда строителите, изпълняващи строежи от първа до пета категория по чл. 137, ал. 1 ЗУТ или отделни видове строителни и монтажни работи, посочени в Националната класификация на икономическите дейности, позиция "Строителство", да бъдат вписани в ЦПРС. Съгласно чл. 3, ал. 3 ЗКС, когато физически или юридически лица се обединяват за изпълнение на строежи или отделни видове строителни и монтажни работи по ал. 2, поне един от участниците в обединението трябва да е вписан в регистъра, като ал. 4 изрично предвижда, че участието в обединението по ал. 3 не поражда права за лицата, които не са вписани в регистъра, самостоятелно да изпълняват отделни строителни и монтажни работи по ал. 2. В съответствие с чл. 163, ал. 2, т. 6 ЗУТ строителят носи отговорност за изпълнението на строежи, съответстващи на направената регистрация по чл. 3, ал. 2 от Закона за Камарата на строителите за съответната група и категория строежи, в случаите, когато тя е задължителна.

С оглед цитираната нормативна уредба, поставеното от възложителя изискване - всяко от лицата, изпълняващо строителство, да е вписано в ЦПРС, без да е уточнено, че това изискване е приложимо към участниците в обединението съгласно изискванията на относимия нормативен акт и съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението, е ограничително спрямо участниците в обединения, които ще извършват строителни дейности съобразно разпределението, в рамките на обединението, съгласно което за съответните дейности не се изисква вписване в ЦРПС и съответните участници не са вписани в ЦРПС. В процесния случай, от съдържанието на поставеното от възложителя изискване се установява, че то е относимо както към участника/ците в обединението, който/които ще изпълнява/т съответната дейност по строителство, за която е необходима посочената регистрация, така и по отношение на този/тези участник/ци в обединението, който/които ще изпълнява/т дейности, за които не е необходима тази регистрация. Именно в това се изразява същността на процесното ограничително изискване, което е в нарушение на чл. 2, ал. 2, вр. чл. 59, ал. 6 ЗОП, вр. чл. 3, ал. 3 ЗКС. Относно цитираната в касационната жалба съдебна практика следва да се отбележи, че преценката дали е допуснато нарушение на чл. 59, ал. 6 ЗОП се прави във всеки случай поотделно и зависи от конкретната редакция на критерия за подбор, т. е. от установените от съда факти, поради което решението по друг спор не предопределя отговора по спорния въпрос по настоящото дело. Обратно на доводите на касационния жалбоподател, по случаи, аналогични на настоящия, е налице трайна съдебна практика – в този смисъл Решение № 10309 от 27.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 4024/2020 г., VII о., Решение № 652 от 19.01.2021 г. на ВАС по адм. д. № 7898/2020 г., VII о., Решение № 1826 от 11.02.2021 г. на ВАС по адм. д. № 10676/2020 г., VII о., Решение № 1841 от 12.02.2021 г. на ВАС по адм. д. № 10689/2020 г., VII о. и Решение № 2901 от 4.03.2021 г. на ВАС по адм. д. № 13246/2020 г., VII о.

1. Правилен е изводът на съда и относно констатацията за нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП. Засегнатите от нарушението договори за възлагане на обществени поръчки са с предмет инженеринг. Сключени са въз основа на проведена обществена поръчка с № 000133634/0073-2019-0024 от РОП с предмет инженеринг: "Проектиране, строителство и авторски надзор за обект: "Изграждане на комплекс за социални грижи за възрастни хора и лица с умствена изостаналост" по обособени позиции.

Съгласно одобрения от възложителя критерий за подбор, участникът следва да е изпълнил за последните 3 г., считано от датата на подаване на офертата, дейности в областта на проектирането. Ако дейностите по проектиране са изпълнени в рамките на инженеринг, какъвто е настоящият случай, същите представляват строителство съгласно приложимия материален закон. Чл. 3, ал. 1, т. 1 ЗОП предвижда, че строителството като обект на обществени поръчки включва: а) изпълнение или проектиране и изпълнение на строителство, свързано с една от дейностите по приложение № 1; б) изпълнение или проектиране и изпълнение на строеж. В такъв случай относимият период на опита за проектиране по договор за инженеринг е 5 г. При положение, че предмет на процесната поръчка е инженеринг, то периодът от 3 години съставлява ограничително изискване, утвърдено в нарушение на чл. 63, ал. 1, т. 1, б. "а" ЗОП, който предвижда период от 5 г. за строителство. Кандидати за обществената поръчка, които имат опит от последните 5 г., не биха могли да участват в нея поради поставеното ограничително изискване.

Констатираните в т. 1 и 2 от административния акт нарушения на националното законодателство правилно са квалифицирани като нередности по т. 11, б. "б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, в която е предвиден процентен показател от 5 %.

По изложените съображения съдът е обосновал правилен извод за законосъобразност на акта за финансова корекция. Неоснователно е оплакването от касационната жалба, че съдът е допуснал съществено нарушение на съдопроизводствените правила, като не е обсъдил писмените бележки на страната. Несъгласието на касационния жалбоподател с мотивите на съдебното решение не лишава решението от мотиви. Финансовата корекция се мотивира от административния орган, а съдът само проверява дали административният орган е изпълнил това задължение.

Не са налице основания за отмяна на обжалваното решение и същото следва да бъде оставено в сила.

При този изход на делото в полза на Министерството на регионалното развитие и благоустройството следва да бъдат присъдени разноски за касационната инстанция в размер на 4 423, 12 лв. (четири хиляди четиристотин двадесет и три лева и 12 ст.), съставляващи платено адвокатско възнаграждение. Възражението на касационния жалбоподател за прекомерност е неоснователно. Адвокатското възнаграждение е в размера на минимума, предвиден в чл. 8, ал. 1, т. 5 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, и с начислен ДДС, както предвижда § 2а от същата наредба.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, седмо отделение