Решение № 4551 от 9.04.2021 г. на ВАС по адм. д. № 2/2021 г.

Решение № 4551 от 9.04.2021 г. на ВАС по адм. д. № 2/2021 г., V о., докладчик председателят Галина Карагьозова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба, подадена от изпълнителния директор на Национална агенция за приходите (НАП), чрез процесуалния му представител юрисконсулт М. А., против решение № 6017 от 03.11.2020 г., постановено по адм. дело № 974/2020 г. на Административен съд - София-град (АССГ), Второ отделение, 68 състав, с което са отменени по жалба на М. Ф. негови заповеди № 3 ЦУ-1879 от 05.12.2019 г. за налагане на дисциплинарно наказание "уволнение" и заповед № 34 от 06.01.2020 г. за прекратяване на служебното й правоотношение.

В касационната жалба са развити доводи за неправилност на решението поради необоснованост на изводите на съда и неправилно приложение на материалния закон относно приетото, че наложеното наказание е несъразмерно с тежестта на извършените нарушения. Иска се отмяна на решението и вместо него да бъде постановено решение по същество на спора като се отхвърли жалбата на М. Ф. Претендира се присъждане на разноските за всяка съдебна инстанция. В с. з. касационната жалба се поддържа от юрисконсулт А. Р.

Ответникът - М. Ф., чрез пълномощника си адв. К., САК, в писмен отговор оспорва касационната жалба и моли да бъде отхвърлена като неоснователна. Претендира разноски за касационното производство.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба и счита, че оспореното съдебно решение следва да бъде оставено в сила.

Върховният административен съд, състав на пето отделение, след като прецени данните по делото и доводите на страните, приема за установено следното:

Касационната жалба е подадена от надлежна страна, против подлежащ на оспорване съдебен акт, който е неблагоприятен за нея, както и в рамките на преклузивния срок по чл. 211 от АПК, поради което е процесуално допустима.

Разгледана по същество е неоснователна.

Предмет на контрол в производството пред АССГ е заповед № 3 ЦУ-1879 от 5.12.2019 г. на изпълнителния директор на НАП, с която на основание чл. 97, ал. 1, чл. 92, чл. 90, ал. 1, т. 5, във връзка с чл. 89, ал. 2, т. 1 и т. 5 от Закона за държавния служител (ЗДСл) на жалбоподателката е наложено дисциплинарно наказание "уволнение", съответно със заповед № 34 от 6.01.2020 г. на основание чл. 107, ал. 1, т. 3 във вр. с чл. 90, ал. 1, т. 5 от ЗДСл е прекратено служебното й правоотношение.

Съдът е събрал релевантните доказателства и след като ги е обсъдил вярно и точно е установил фактите по спора, като по фактическите му установявания не се спори понастоящем.

Първоинстанционният съд е установил, че дисциплинарното производство е образувано със заповед на изпълнителния директор на НАП № 3 ЦУ-586 от 18.04.2019 г. във връзка с доклад подаден от ръководителя на Инспектората на НАП от 8.04.2019 г., съдържащ данни за извършени дисциплинарни нарушения, установени при проверка по повод докладна записка от 12.12.2018 г. от ръководителя на Инспектората, относно получена информация за образувано досъдебно производство срещу служители на ТД на НАП и данни, че на 28.11.2018 г. служители на ГДБОП са отвели за разпит жалбоподателката и още двама служители. По този повод е излъчен на 30.11.2018 г. в БТВ новините репортаж, за проведена среща на жалбоподателката в столичен хотел с управителя на "Мегапартс Европа" ЕООД, във връзка с извършвана ревизия на дружеството. Дисциплинарният съвет е разгледал дисциплинарното дело срещу служителката и е постановил решение № РЦУ-67 от 15.05.2019 г. с което е предложил налагане на дисциплинарно наказание "уволнение" на основание чл. 90, ал. 1, т. 5 от ЗДСл.

С писмо от 5.06.2019 г., връчено на 19.09.2019 г., жалбоподателката е уведомена за откритата процедура за ангажиране дисциплинарната й отговорност, като на основание чл. 93, ал. 1 от ЗДСл е поканена да се запознае с материалите по решението на дисциплинарния съвет и да се яви на 24.09.2019 г. за изслушване от административно наказващия орган. На 24.09.2019 г. жалбоподателката е изслушана, видно от протокол от същата дата, а на 26.09.2019 г. е депозирала писмени обяснения по чл. 93, ал. 1 от ЗДСл.

Оспорената заповед е издадена на 05.12.2019 г., като дисциплинарните нарушения формулирани в същата са:

1. в качеството си на ръководител на ревизия, възложена със заповед за възлагане на ревизия от 04.07.2018 г. е нарушила т. 4. 5 от Процедура К11 "Предварителна подготовка и планиране на ревизията", като е одобрила съставения план на ревизията без той да включва действия по наблюдение на обектите на ревизираното дружество, с каквато цел е възложено производството в изпълнение на насока по РК (работна карта) от 3.07.2018 г. До 27.11.2018 г. включително не е инициирала действия за актуализиране плана на ревизията, с оглед извършване на наблюдение;

1. изготвила е проект на ревизионен доклад, изпратен на ревизиращия екип на когото е превъзложено производството, в който констатациите са изградени при неизяснена фактическа обстановка, поради неизвършване на фактически преглед и анализ за иззетите при предходна ревизия на дружеството 2 915 листа първични счетоводни документи, предоставени й с писмо от 14.08.2018 г. - преди момента на изготвяне на проекта на РД;

1. нарушила е раздел 9, т. 1 от Етичните норми за поведение на служителите на НАП, чл. 8, ал. 1, във вр. с чл. 17, ал. 1 от Кодекса за поведение на служителите в държавната администрация, като е взела участие в среща с представляващия ревизираното дружество на нерегламентирано за целта място, съгласно чл. 115 от ДОПК, без това да е обективирано в протокол по чл. 50 от ДОПК. Това е провокирало и извършването на акция на ГДБОП на 28.11.2018 г. при която е задържана за разпит.

Дисциплинарно-наказващия орган (ДНО) е приел, че нарушавайки посочените нормативни и вътрешно-служебни правила, жалбоподателката е извършила дисциплинарни нарушения по чл. 89, ал. 2, т. 1 и т. 5 от ЗДСл, поради което е наложил най-тежкото наказание, съответно на 06.01.2020 г. на основание чл. 107, ал. 1, т. 3, във вр. с чл. 90, ал. 1, т. 5 от ЗДСл е издал заповед и за прекратяване на служебното правоотношение със служителката.

При тези данни от фактическа страна, съдът от правна е приел, че оспорените заповеди са издадени от компетентен административен орган – изпълнителния директор на НАП, в качеството му на орган по назначението и съгласно чл. 97, ал. 1 от ЗДСл, във вр. с чл. 92, ал. 1 от ЗДС, съответно чл. 107, ал. 1, т. 3 от ЗДСл относно прекратяването на служебното правоотношение без предизвестие, когато държавният служител бъде дисциплинарно уволнен. В този смисъл е и нормата на чл. 13 от Закона за НАП, предоставяща на изпълнителния директор на НАП правомощието на орган по назначаване на държавните служители в агенцията и работодател на служителите по трудово правоотношение в централното управление.

Съдът е посочил, че заповедите съответстват на изискванията за форма и реквизити, съгласно чл. 108, ал. 1 и чл. 97 от ЗДСл, като в заповедта за налагане на дисциплинарното наказание са изложени фактическите установявания на органа, както и направените изводи по приложението на материалния закон, налице са и предвидените в чл. 97, ал. 1 ЗДСл, задължителни реквизити.

Първоинстанционният съд е приел, че е спазена и дисциплинарната процедура. Надлежно е образувано производство, дисциплинарният съвет е образувал дисциплинарно дело, преди налагане на дисциплинарното наказание ДНО е съобразил становището на дисциплинарния съвет, чието решение е взето с пълно мнозинство, спазено е императивното изискване на чл. 93, ал. 1 от ЗДСл ДНО да изслуша държавния служител и да приеме писмените му обяснения. Съдът е отхвърлил възражението за неспазване на преклузивния срок по чл. 94 от ЗДСл, съгласно който дисциплинарните наказания се налагат не по-късно от два месеца от откриване на нарушението и не по-късно от една година от извършването му, съответно срокът по чл. 13а, ал. 2 от Закона за НАП, който е специален спрямо общия ЗДСл. Посочил е, че оспорената заповед за налагане на дисциплинарно наказание е издадена на 05.12.2019 г., а нарушенията се считат открити на 09.04.2019 г. с изпращането на ДНО на доклада на ръководителя на Инспектората на ИД на НАП. Съдът е съобразил и обстоятелството, че жалбоподателката е била в платен отпуск и отпуск поради временна неработоспособност - от 25.03.2019 г. до 05.01.2020 г., през който период съгласно чл. 94, ал. 3 от ЗДСл, сроковете по ал. 1 не текат, съответно към момента на издаване на процесната заповед сроковете по чл. 94 от ЗДСл не са изтекли.

Съдът е приел, че обжалваната заповед е издадена в нарушение на материалния закон, независимо че от доказателствата по делото се установяват извършените действия от жалбоподателката, квалифицирани като неизпълнение на служебните задължения относно първите две нарушения, с което е осъществено дисциплинарно нарушение по чл. 89, ал. 2, т. 1 от ЗДСл и неспазване на правилата на Кодекса за поведение на служителите в държавната администрация, по отношение третото нарушение. За да приеме, че е налице първото нарушение, съдът е посочил, че видно от насоките за извършване на контролна дейност при процесната ревизия е препоръчано "да се извърши пълно наблюдение над търговските обекти в новото производство". Служителката вместо това е одобрила съставения план на ревизията без той да включва действия по наблюдение на обектите на ревизираното дружество. Отхвърлил е възражението относно закриването на отдел "Оперативни проверки", като се е мотивирал, че закриването на структурата не означава, че не следва да се извършват такива, когато това е необходимо за конкретната ревизия. В този смисъл е т. 5. 2 от писмо от 13.04.2018 г., в което е посочено, че следва да се определят служители от дирекция "Контрол" които да бъдат ангажирани с действия по извършване на проверки. Първоинстанционният съд е отхвърлил и възражението за използван платен годишен отпуск в процесния период и изключителна служебна натовареност, като е посочил, че същите не освобождават жалбоподателката от задължението да изпълнява стриктно възложените й служебни задачи.

Съдът е приел, че е налице и неизпълнение на задължението на служителката по длъжностна характеристика "да извършва преценка и анализ на всички доказателства и доказателствени средства", като не е извършила фактически преглед и анализ за иззетите при предходна ревизия на дружеството 2 915 листа първични счетоводни документи, предоставени й с писмо от 14.08.2018 г., т. е. преди момента на изготвяне на проекта й на ревизионен доклад,

По отношение нарушението за осъществена нерегламентирана среща с представляващия ревизираното дружество на нерегламентирано за целта място, като същата не е обективирана и в протокол по чл. 50 от ДОПК - нарушение по раздел 9, т. 1 от Етичните норми за поведение на служителите на НАП, чл. 8, ал. 1, във вр. с чл. 17, ал. 1 от Кодекса за поведение на служителите в държавната администрация, съдът е приел, че изводът на ДНО за нарушение на посочените норми се основава, на тезата, че служителя не следва да се замесва в престъпни деяния и следва да се стреми да избягва скандални ситуации, намерили широк обществен и медиен отзвук, приемайки съпричастност в извършване на престъпление без наказателното производство, което е образувано срещу него, да е приключило с влязла в сила присъда. Изрично в заповедта за налагане на дисциплинарно наказание е акцентирано на факта на проведената акция на ГДБОП и писмото от СГП, с което се уведомява НАП, че жалбоподателката е привлечена като обвиняем за престъпление по чл. 285 от НК, т. е. ответникът е приел укоримо поведение на служителката, вследствие проведената акция на ГДБОП, при която е задържана и привличането й като обвиняем, което според наказващия орган е компрометирало действията на Ф.. Решаващият съд е посочил, че този извод нарушава презумпцията за невиновност, прогласена в чл. 31, ал. 3 от Конституцията на Република България и в чл. 16 от Наказателно-процесуалния кодекс. До приключване на наказателното производство с влязла в сила присъда тези обстоятелства, както и общественият отзвук вследствие на медийното им отразяване, не съставляват нарушение на правилата на Етичния кодекс и не могат да бъдат квалифицирани като нарушение на служебните задължения. Безспорно, повдигането на обвинение на държавен служител, би могло да е свързано с негово действие или бездействие по служба, предопределящи ангажирането на наказателната му отговорност. Дисциплинарната отговорност обаче, се носи отделно от наказателната, като посочените в заповедта конкретни фактически действия - среща на нерегламентирано за целта място, може да бъде свързано с неизпълнение на конкретни служебни задължения или етични правила, но акцията на ГДБОП и привличането като обвиняем на служителката не са такива фактически обстоятелства. В процесната заповед са описани провеждането на специализирана полицейска операция, задържането на служителката, повдигнатото обвинение, взетата мярка за неотклонение и медийните публикации във връзка с тях, които ги правят обществено достояние, които факти са настъпили извън волята на служителя. Същите не могат да заместят задължението на органа да изложи съображения за причините, поради които описаното в заповедта поведение е несъвместимо с морала. Изводът за нарушение на правила от Кодекса за етично поведение на държавните служители може да се основава единствено на поведението на жалбоподателката не и на предположение, че е извършител на престъплението за което е обвинена и това обуславя негативната оценка на органа в морален план. В оспорената заповед като мотиви да приеме нарушение на Етичните норми и Кодекса ДНО се е позовал не само на конкретното поведение на служителката, но и на проведената акция на ГДБОП и привличането в качеството на обвиняем, което е недопустимо и съответно тези обстоятелства не могат да водят до заключение, че е налице деяние което е несъвместимо с цитираните в заповедта етични правила за поведение.

Този извод, според съда, е в нарушение на установения в страната правов ред, на основните принципи на правото, на Европейската конвенция за защита правата на човека и основните свободи, чиито норми се ползват с примат над вътрешното право съгласно чл. 5, ал. 4 от Конституцията на Република България. Доколкото обаче в случая релевантните за настоящото производство фактически установявания, послужили органът да приеме нарушение, са и проведената среща в столичен хотел с управителя на ревизираното дружество и същите са изследвани, съдът е приел, че макар и да е изложил мотиви относими и към презумпцията за невиновност, което е недопустимо, то същевременно ДНО е установил и описал конкретно извършеното нарушение. В обобщение, решаващият съд е приел, че са установени извършените действия от служителката, правилно квалифицирани от ДНО като дисциплинарни нарушения по чл. 89, ал. 2, т. 1 и т. 5 от ЗДСл, същите са извършени виновно, което обуславя налагането на дисциплинарно наказание.

При определянето на същото обаче не е спазен чл. 91, ал. 1 ЗДСл предвиждащ, че при определяне на вида и размера на дисциплинарното наказание се вземат предвид тежестта на нарушението и настъпилите от него последици за държавната служба или за гражданите; формата на вината на държавния служител; обстоятелствата, при които е извършено нарушението; цялостното служебно поведение на държавния служител. В заповедта тежестта на нарушението е описана бланкетно, липсва конкретизация на степента на значимост на нарушението спрямо изискванията на закона, предвид факта, че ревизионния доклад изготвен от новия екип който е обсъдил и разгледал в цялост всички документи, вкл. и тези непрегледани от жалбоподателката е отменен от директор на дирекция ОДОП. С това е нарушен принципът на съразмерност по чл. 6 от АПК. При определянето на дисциплинарното наказание същото не следва да засяга правата на наказаното лице в по-голяма степен от необходимото. Наложеното наказание се явява несъразмерно тежко спрямо извършените от служителя дисциплинарни нарушения, като се има предвид и обстоятелството, че за процесния период служителката е получила оценка на изпълнението на длъжността "изпълнението напълно отговаря на изискванията", съгласувана от прекия ръководител. ДНО е пропуснал да оцени и цялостното поведение на жалбоподателката при осъществяването на служебните й задължения, с оглед годишните й атестационни оценки, липсата на наказания въпреки че е дългогодишен служител, съответно може ли с по-леко наказание да се постигне преследваната цел - генералната и индивидуалната превенция. Не е отчетено и дали са настъпили вредни последици за държавната служба или за гражданите. В оспорената заповед тези последици са описани като "създаване съмнение относно обективността и законосъобразността в действията на служителите", но такива последиците следва да са настъпили, а не да са само предполагаеми. Липсата на съпоставка между цялостното поведение на служителя към момента на издаване на заповедта и конкретните нарушения, ведно с настъпилите от всяко от тях последици и индивидуализирането им, обосновават извод за несъобразяване в цялост с установените критерии в нормата на чл. 91, ал. 1 от ЗДСл. Посоченото съдът е приел, че води до необоснованост на наложеното наказание.

По тези съображения първоинстанционният съд е счел, че оспорената заповед за налагане на дисциплинарно наказание е незаконосъобразна и я е отменил, съответно като незаконосъобразна е отменил и издадената на нейно основание заповед за прекратяване на служебното правоотношение с оспорващата.

Така постановеното решение е валидно, допустимо и правилно и следва да бъде оставено в сила.

Решението е постановено при правилно установени факти и при точно приложение на материалния закон. Правните изводи на съда съответстват на фактическите му констатации и решението му е обосновано, противно на твърдението в касационната жалба. Не са налице и грешки при формиране на вътрешното убеждение на съда, изводите му са логични, взаимосвързани и последователни.

Правилен и съответен на доказателствата по делото е изводът, че безспорно от доказателствата по делото се установяват извършените действия от служителката М. Ф., обективиращи и правилно квалифицирани от ДНО като неизпълнение на служебните й задължения, съответно като нарушение на правилата на Етичните кодекси. Правилно е прието, че същите осъществяват съставите на дисциплинарни нарушения по чл. 89, ал. 2, т. 1 и т. 5 от ЗДСл. посоченото правилно е прието, че обуславя налагането на дисциплинарно наказание.

С оглед разпоредбата на чл. 91, ал. 1 ЗДСл настоящият състав намира за правилен извода на решаващия съд, че най-тежкото дисциплинарно наказание, предвидено в ЗДСл се явява несъразмерно тежко спрямо извършените от служителката дисциплинарни нарушения. Неоснователно в касационната жалба се сочи, че решението е издадено в нарушение на материалния закон, поради приетото от съда, че е нарушен принципът на съразмерност при налагане на дисциплинарното наказание. Принципа на съразмерност, прогласен от разпоредбата на чл. 6 АПК изисква административният акт и неговото изпълнение да не засягат права и законни интереси в по-голяма степен от най-необходимото за целта, за която актът се издава, при наличието на две или повече законосъобразни възможности органът е длъжен да избере тази възможност, която е осъществима най-икономично и е най-благоприятна за държавата и обществото, както и че административният орган трябва да се въздържа от издаване на актове и извършване на действия, които могат да причинят вреди, явно несъизмерими с преследваната цел, и че следва да упражнява правомощията си по разумен начин, добросъвестно и справедливо. В случая, наложеното дисциплинарно наказание "уволнение" не съответства на тежестта на нарушенията, като изложените в тази връзка съображения от първоинстанционния съд следва да се споделят.

В касационната жалба се прави опит да се изложат мотиви по отношение тежестта на нарушението, но посоченото е недопустимо. Сочи се, че неизпълнението на задълженията на служителката е през продължителен период от време - забавено планиране на ревизията, непредприемане на процесуални действия, неанализиране в цялост на събраната информация за ревизираното дружество, довело до погрешни констатации и предложения за определяне на дължимите публични вземания в проекта на ревизионния доклад, изготвен от същата. Подобни мотиви не са изложени от ДНО, а и за част от така формулираното изобщо липсват фактически констатации в оспорената заповед.

В тази връзка съдът правилно е посочил, че за процесния период служителката е получила оценка за изпълнението на длъжността "изпълнението напълно отговаря на изискванията", която е съгласувана от прекия ръководител и която опровергава твърдението за неизпълнение на задълженията през продължителен период от време.

Правилно съдът е посочил, че ДНО не е оценил цялостното поведение на служителката. Освен високите оценки при атестиране, не е взето предвид, че същата е дългогодишен служител, липсват данни за нарушения, не са й налагани наказания. В касационната жалба, че сочи, че е взето предвид цялостното служебно поведение, като в заповедта е посочено, че същата е дългогодишен служител и познава нормативната уредба и вътрешно-процедурните правила за работа, конкретно и във функция "Контрол". Цитираните мотиви не са в контекста на изискванията на чл. 91 от ЗДСл, а при обсъждане на наличието на вина, като е прието, че служителката е съзнавала противоправния характер на деянието и е допускала настъпването на негативни последици, поради което органът е приел, че от субективна страна нарушенията са извършени умишлено, по смисъла на чл. 11, ал. 2 от НК.

В заповедта, както правилно съдът е приел, липсва и обсъждане на вредните последици от всяко едно от деянията, за които е прието че осъществяват състав на дисциплинарно нарушение. Бланкетно и общо е посочено, че се вземат предвид настъпилите последици (създаване на съмнение в гражданите относно обективността и законосъобразността на действията на служителите на Агенцията), но липсват данни, както и обсъждане на реално установени негативни нагласи или вредни последици за държавната служба или за гражданите. Следва да се добави, че последиците са хипотетични, тъй като служителят активно е участвал в следващи действия по провеждането на ревизия на процесното дружество, дори и след преразпределението на същата, като не е затруднено или препятствано данъчното му облагане. Освен това, следва да се добави по отношение формата на вината на служителя, че от събраните доказателства по скоро следва извод за проявена небрежност, а не за пряк умисъл, а за такова нарушение законът дава възможност за налагане на други по - леки наказания от наложеното дисциплинарно наказание, с което може да се постигне преследваната цел, а именно генералната и индивидуалната превенция. Служителят е допуснал нарушение на служебната дисциплина, но при определяне на вида и размера на дисциплинарното наказание от ДНО не са съобразени всички обстоятелства по чл. 91 ЗДСл, както правилно е приел първоинстанционния съд.

Правилно решаващият съд е приел, че заповедта за налагане на дисциплинарно нарушение е незаконосъобразна, съответно това обосновава и незаконосъобразност на последващата заповед, с която е прекратено служебното правоотношение, поради което правилно оспорените заповеди са отменени.

Не са налице пороците, сочени като касационни основания за отмяна, постановеното от първоинстанционния съд решение като валидно, допустимо и правилно следва да бъде оставено в сила.

С оглед изхода на спора претенцията на ответника по касация за присъждане на разноски за касационното производство е основателна и следва да се уважи на основание чл. 143, ал. 1, във връзка с чл. 228 АПК в доказан по делото размер от 723 лева, действително заплатена сума за един адвокат, съгласно договор за правна защита и съдействие, фактура от 01.02.2021 г. и преводно нареждане за заплащане на сумата.

По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо АПК, Върховният административен съд, пето отделение,