Решение № 3550 от 9.03.2020 г. на ВАС по адм. д. № 14580/2019 г.

Решение № 3550 от 9.03.2020 г. на ВАС по адм. д. № 14580/2019 г., IV о., докладчик съдията Галина Матейска Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), във връзка с чл. 208 - 228 и чл. 132, ал. 2, т. 8 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по постъпила касационна жалба от директора на Дирекция "Управление на собствеността и социални дейности" – МВР, подадена чрез процесуален представител Н. Ц. срещу Решение № 1249/21.11.2019 г. на КЗК (Комисия за защита на конкуренцията, постановено по преписка № K3 K-843/2019 година. Касационният жалбоподател счита решението, с което е отменено като незаконосъобразно Решение № 5785 опр-142/27.09.2019 г. на директора на Дирекция "Управление на собствеността и социални дейности" - МВР (ДУССД - МВР) в качеството му на възложител, за определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка чрез сключване на рамково споразумение с предмет: "Доставка на полицейски униформи - костюми специални зимни", открита с Решение № 5785 опр-82/27.06.2019 г. на възложителя и е върната преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап проверка на съответствието на офертата представена от "Аполо" ООД с поставените от възложителя технически изисквания, съобразно указанията, дадени в мотивите на решението, за неправилно поради нарушение на материалния закон и необосновано. Развива подробни аргументи за така заявените пороци и моли да бъде постановено решение, с което да се отмени като незаконосъобразно решението на КЗК, с всички произтичащи от това последици. Претендира присъждане на направените в касационното производство разноски за държавна такса и юрисконсултско възнаграждение, както и разноски в производството пред КЗК. В открито съдебно заседание пред ВАС пълномощникът поддържа касационната жалба и отново моли решението на КЗК да бъде отменено.

Подадена е и втора касационна жалба от "АПОЛО" ООД, със седалище и адрес на управление: гр. С., ж. к. "Младост 3", бл. ..., вх. ..., ет. ..., ап. ..., чрез пълномощник адв. М. Модева, срещу същото Решение № 1249/21.11.2019 г. по преписка № K3 K-843/2019 г. на Комисията за защита на конкуренцията, в ЧАСТТА на диспозитива по т. 2. съгласно който КЗК връща преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап проверка на офертата на "Аполо" ООД с поставените от възложителя технически изисквания, съобразно указанията дадени в мотивационната част на решението. Счита, че в тази обжалвана част решението е незаконосъобразно поради нарушение на материалния закон, процесуални нарушения и необоснованост – касационни основания съгласно нормата на чл. 209, т. 3 от АПК. Излага подробни доводи, че възраженията му пред КЗК за незаконосъобразно допускане на останалите двама участници в процедурата: ТПКИ "Н. Царев" и КОИ "Р.", поради нередовни оферти, са основателни. Иска да се отмени решението на КЗК в обжалваната част по т. 2 и да се върне преписката на възложителя за ново разглеждане със съответни указания за отстраняване на другите двама участници в процедурата, тъй като техните оферти не отговарят на изискванията на възложителя. В открито съдебно заседание пред ВАС пълномощникът поддържа подадената касационна жалба и моли да бъде уважена, като оспорва другата касационна жалба и моли да не бъде уважавана. Представя Отговор и Писмени бележки. Претендира разноски, като представя Списък по чл. 80 от ГПК.

От директора на Дирекция "Управление на собствеността и социални дейности" – МВР е постъпил писмен Отговор, в който се изразява становище, че касационната жалба на "Аполо" ООД е процесуално недопустима поради липса на правен интерес, а алтернативно счита жалбата за неоснователна и недоказана.

Ответниците: Кооперация КОИ "Р.", гр. С. Загора и ТПКИ "Н. Царев", гр. Я., редовно призовани, не се явяват и не вземат отношение по жалбите.

Участващият в касационното производство по делото представител на Върховната административна прокуратура (ВАП) дава мотивирано заключение, че касационните жалби са процесуално допустими, подадени в срок от надлежни страни, но по същество са неоснователни и следва да се отхвърлят, а решението на КЗК да се остави в сила поради липсата на касационни основания по чл. 209 от АПК.

Настоящият касационен състав намира, че касационната жалба на директора на Дирекция "Управление на собствеността и социални дейности" – МВР е подадена в законоустановения в чл. 216, ал. 1 от ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението на КЗК, подписана е от надлежно упълномощен юрисконсулт и като насочена срещу решение, което е неблагоприятно за тази страна, се явява процесуално допустима.

Касационната жалба на "АПОЛО" ООД също е подадена в законоустановения в чл. 216, ал. 1 от ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението на КЗК и е подписана от надлежно упълномощен адвокат-пълномощник. Относно възражението, че тази касационна жалба е процесуално недопустима е необходимо да се отбележи, че на пръв поглед действително постановеното от Комисията за защита на конкуренцията решение № 1249/21.11.2019 г. по преписка № K3 K-843/2019 година е благоприятно за "АПОЛО" ООД, тъй като точно по неговата жалба според т. 1 от диспозитива е отменено като незаконосъобразно решението на възложителя с № 5785 опр-142/27.09.2019 г. за определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка, чрез сключване на рамково споразумение с предмет: "Доставка на полицейски униформи - костюми специални зимни", както и са му присъдени разноски. Но при внимателен прочит на решението се установява, че жалбата на дружеството е приета за основателна само по едната група възражения, касаещи собственото му отстраняване, но е приета за неоснователна по отношение на другата група възражения свързани с класираните на първо и второ място участници Кооперация КОИ "Р." и ТПКИ "Н. Царев". Този извод на КЗК е довел до постановяване на точка 2 от диспозитива, в който преписката е върната за продължаване на процедурата за разглеждане само на техническото предложение на "Аполо" ООД, който етап е неблагоприятен за жалбоподателя, поради което той има право на обжалване според изискването на чл. 210, ал. 1 от АПК. Затова и тази касационна жалба се явява процесуално допустима и възражението на Дирекция "Управление на собствеността и социални дейности" – МВР в тази насока е неоснователно.

При разглеждането на двете касационни жалби по същество, съдът констатира следното:

С решение № 1249 от 21.11.2019 г. по преписка № K3 K-843/2019 г., на основание чл. 215, ал. 2, т. 2 и чл. 217, ал. 1 от ЗОП, Комисията за защита на конкуренцията:

1. ОТМЕНЯ като незаконосъобразно Решение № 5785 опр-142/27.09.2019 г. на директора на ДУССД към Министерство на вътрешните работи за определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка, чрез сключване на рамково споразумение с предмет: "Доставка на полицейски униформи - костюми специални зимни", открита с Решение № 5785 опр-82/27.06.2019 г. на възложителя.

1. ВРЪЩА преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап проверка на съответствието на офертата представена от "Аполо" ООД с поставените от възложителя технически изисквания, съобразно указанията, дадени в мотивите на настоящото решение.

1. ВЪЗЛАГА на възложителя да заплати направените по производството разноски от "Аполо" ООД в общ размер на 7 200 лв. и

1. (погрешно посочено от КЗК повторно като точка 3.). ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането на възложителя за възлагане на направените в производството разноски.

За да постанови този резултат, Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) е приела, че жалбата на "Аполо" ООД е подадена от активно легитимирана страна, пред компетентен орган, в законоустановения 10-дневен срок по чл. 197, ал. 1, т. 7, б. "а" от ЗОП, с оглед на което същата е процесуално допустима и следва да се разгледа по същество.

При разглеждането на жалбата по същество, КЗК е приела, че участникът в процедурата "Аполо" ООД незаконосъобразно е отстранен от участие на основание чл. 107, т. 1, предложение второ и т. 2, буква "а" от ЗОП, като е изложила подробни съображения.

На първо място е приела, че комисията на възложителя незаконосъобразно е приела, че участникът не е изпълнил изискването на възложителя лабораторни изпитвания на предложените от "Аполо" ООД мостри на двуслоен плат 100% полиестер с мембрана по показателите водоупорност (устойчивост на проникване на вода) при метод на изпитване БДС EN ISO 811: 2018, който не е в обхвата на акредитация на Изпитвателен център "АЛМИ ТЕСТ".

На второ място КЗК е приела, че участникът "Аполо" ООД незаконосъобразно е бил отстранен от участие, поради неизпълнение на изискването за устойчивост на обагрянето, касаещо един от материалите - полар за топла подплата в тъмносин цвят, като някои от придружаващите тъкани - полиестер, полиамид, вълна и диацетат, има несъответствие със заложените по процедурата условия, а именно стойности по - ниски с един и съответно с половин бал, спрямо дефинираните 4-5 бала.

На трето място КЗК е приела, че участникът "Аполо" ООД незаконосъобразно е бил отстранен от участие, поради несъответствие на пантонния номер на цвят масленозелен на мострата на материал "полар", вложен в арт. 2 костюм специален зимен, цвят маслено зелен, с изискания от възложителя пантонен номер.

На четвърто място КЗК е приела, че незаконосъобразно е отстранено от участие "Аполо" ООД поради неизпълнение на изискване на възложителя свързано с окомплектоването на мострите, представени по процедурата.

Въз основа на тези правни изводи КЗК е приела, че решението на възложителя за отстраняване на участника "Аполо" ООД от участие е незаконосъобразно и е отменено, като процедурата е върната на етап проверка на съответствието на офертата представена от "Аполо" ООД с поставените от възложителя технически изисквания, съобразно указанията, дадени в мотивите на решението.

В останалата част от обжалваното решение са развити правни изводи от КЗК за неоснователност на твърденията на жалбоподателя "Аполо" ООД за несъответствие на техническите предложения на участниците, класирани на първо и второ място Кооперация КОИ "Р." и тази на ТПКИ "Н. Царев", със заложените по поръчката изисквания.

Настоящият касационен състав намира, че така постановеното от КЗК решение е правилно в частта, в която е отменено решението на възложителя, а в частта, в която е върната преписката на възложителя от етап разглеждане техническото предложение на участника "Аполо" ООД за незаконосъобразно и необосновано.

Производството по преписка № КЗК – 843/2019 г. е образувано по постъпила в Комисията за защита на конкуренцията жалба от "АПОЛО" ООД, гр. С. срещу Решение № 5785 опр-142/27.09.2019 г. на директора на Дирекция "Управление на собствеността и социални дейности" - МВР (ДУССД-МВР) в качеството му на възложител, за определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка чрез сключване на рамково споразумение с предмет: "Доставка на полицейски униформи - костюми специални зимни", открита с Решение № 5785 опр-82/27.06.2019 г. на възложителя

С това решение, на основание чл. 109 от ЗОП, са определени изпълнители по рамковото споразумение, а именно Кооперация КОИ "Р." и ТПКИ "Н. Царев". Със същото решение "Аполо" ООД е отстранено от участие в процедурата на основание чл. 107, т. 1, предложение второ и т. 2, буква "а" от ЗОП, с мотиви, идентични на изложените от комисията в протокола от работата й и в доклада.

Жалба срещу това решение е подадена само от отстранения участник "Аполо" ООД и в нея се съдържат две основни групи възражения. Едната група е по отношение неоснователността на отстраняването му от участие в процедурата, а другата е по отношение на незаконосъобразността на допускане на офертите на участниците КОИ "Р." и ТПКИ "Н. Царев" и несъответствието им с изискванията на възложителя. Във всяка група се съдържат многобройни оплаквания за отстраняване на жалбоподателя и възражения за несъответствие на останалите участници в процедурата.

Комисията за защита на конкуренцията, след подробно описана ФАКТИЧЕСКА ОБСТАНОВКА, е обсъдила обстойно всички възражения, твърдения и оплаквания в жалбата в частта относно отстраняването на жалбоподателя "Аполо" ООД и както се посочи по-горе, ги е приела за основателни.

Настоящият състав напълно споделя развитите съображения в частта ПРАВНИ ИЗВОДИ на Комисията за защита на конкуренцията, която е колективен административен орган с правораздавателни функции в областта на обществените поръчки и единствено тази Комисия като специализирана независима държавна институция, която не е особена юрисдикция според решение на Конституционния съд на Република България № 6 от 11.11.2008 г. по конституционно дело № 5/2008 година, може да осъществява контрол за законосъобразност и да преразглежда актовете на възложителите.

Пространните мотиви на Комисията за защита на конкуренцията не е необходимо отново да се повтарят и в настоящото решение, а съществената част е изложената по-горе. В разпоредбата на чл. 221, ал. 2, изречение второ – добавено с допълнението в "Д. вестник", бр. 77 от 18 септември 2018 г., в сила от 1 януари 2019 година е дадена възможност касационната инстанция да препрати към мотивите на първоинстанционния съд. Тази норма намира приложение и в производството по чл. 216 от Закона за обществените поръчки, каквото е настоящото - касационно по своя характер, който извод следва от разпоредбата на чл. 216, ал. 6 от ЗОП, според която "за неуредените въпроси относно производството по жалбата се прилагат разпоредбите на глава дванадесета от Административнопроцесуалния кодекс", а глава дванадесета е наименована именно "касационно производство".

По касационната жалба на директора на Дирекция "Управление на собствеността и социални дейности" – МВР:

На първо място е неоснователно възражението за незаконосъобразни изводи на КЗК, че комисията на възложителя незаконосъобразно е приела, че участникът не е изпълнил изискването на възложителя лабораторни изпитвания на предложените от "Аполо" ООД мостри на двуслоен плат 100% полиестер с мембрана по показателите водоупорност (устойчивост на проникване на вода) при метод на изпитване БДС EN ISO 811: 2018, който не е в обхвата на акредитация на Изпитвателен център "АЛМИ ТЕСТ".

Комисията за защита на конкуренцията обективно е установила изискванията на възложителя относно – "Техническа спецификация - костюм специален зимен: " 1. Описание на яке специално зимно: Якето е изработено от двуслоен плат 100% полиестер с мембрана", както и Технически изисквания към вложения лицев плат, хастар, вата, полар, плат от промазан тип за маншон и допълнителните детайли, включително и Устойчивост на проникване на вода, отразени в табличен вид с метод на изпитване - БДС ENISO 811: 2018 или еквивалентно/и. Изрично е посочено (т. 5), че – "За посочените в горната таблица стандарти да се чете и "или еквивалент. За позовани недатирани /отменени/ стандарти се прилага актуална версия на съответния стандарт, включително всички негови изменения действащи към момента на обявление на обществената поръчка или еквивалент".

Именно при тези изисквания е съобразила КЗК, че според условията по процедурата разглежданото изпитване следва да бъде осъществено по метода БДС EN ISO 811: 2018, като е предвидено изпълнение на това изискване и по еквивалентен начин. Обосновано и законосъобразно КЗК е извършила справка на страницата на Българския институт за стандартизация и е установила, че стандартът БДС EN ISO 811: 2018 описва метода на хидростатично налягане за определяне устойчивостта на проникване на вода през текстил, който заменя и отменя БДС EN 20811: 1996 от 14.08.2018 година. Освен това правилно КЗК се е позовала на писмо рег. индекс изх. № 26-00-288 от 20.11.2019 г. на изпълнителния директор на Български институт по стандартизация, че отмененият стандарт - БДС EN 20811 и новият стандарт - БДС EN ISO 811: 2018, касаят един и същи метод на изпитване, като въведените в изданието от 2018 година изменения са свързани с промяна на заглавието и не влияят на метода на изпитване. След като е установила, че двата стандарта се отнасят за един и същи метод на изпитване, и основните промени в изданието от 2018 година са свързани с промяна на заглавието и не влияят на метода на изпитване, обосновано е приела, че Изпитвателен център "АЛМИ ТЕСТ" е акредитиран да провежда изпитване по метод, който не е променен с новия стандарт и макар формално акредитацията да се отнася до стария стандарт е прието, че той е компетентен да извършва изследването по този показател и по новия стандарт, доколкото двата стандарта касаят един и същ метод на изпитване. Обосновано и законосъобразно КЗК е приела, че след като възложителят предоставя възможност за еквивалентно изпълнение на изпитването на водонепропускливостта на обсъжданата тъкан, вложена при производството на специалните зимни костюми, и доколкото от представеното по производството писмо от националния орган по стандартизация е видно, че методът на изпитване по стария и новия стандарт не е променен, КЗК правилно е приела, че жалбоподателят законосъобразно и в унисон с влезлите в сила условия по процедурата е доказал съответствието на тази част от офертата си. Като краен извод КЗК е приела, че акредитацията на органа, извършил изпитването на мембранираната тъкан по предвидените в процедурата технически показатели, посочена в сертификата БСА рег. № 2 Л. от 31.05.2017 г., валиден до 31.05.2020 г., не е в колизия с условията по процедурата и участникът е отстранен незаконосъобразно на това основание. Настоящият съдебен състав споделя тези изводи и предвид изричното посочване от възложителя, че "За позовани недатирани /отменени/ стандарти се прилага актуална версия на съответния стандарт, включително всички негови изменения действащи към момента на обявление на обществената поръчка или еквивалент", което обуславя извода, че от страна на участника "Аполо" ООД е изпълнено изискването за представяне на протоколи за изпитване от акредитирана лаборатория - Изпитвателен център "АЛМИ ТЕСТ".

На второ място е неоснователно възражението на касатора за неправилни изводи на КЗК, че участникът "Аполо" ООД незаконосъобразно е бил отстранен от участие, поради неизпълнение на изискването за устойчивост на обагрянето, касаещо един от материалите - полар за топла подплата в тъмносин цвят, като някои от придружаващите тъкани - полиестер, полиамид, вълна и диацетат, има несъответствие със заложените по процедурата условия, а именно стойности по - ниски с един и съответно с половин бал, спрямо дефинираните 4-5 бала. Комисията за защита на конкуренцията обективно е установила обявените от възложителя технически изисквания към "Описание на яке специално зимно" и "Описание на панталон специален зимен", като единият от материалите, предвиден за влагане при изработката им, е полар за топла подплата, в цветовете тъмносин, масленозелен и черен, който следва да отговаря на определени от възложителя технически характеристики. Единият от показателите е устойчивост на цвета на пране при 400 С, минимум 4-5 бала, установен по метода на БДС EN ISO 105- С06: 2010 или еквивалентно/и. По отношение на офертата на "Аполо" ООД, КЗК е отчела, че участникът е приложил протокол от изпитване № (защитена тайна), относно изследване на плат полар 100% полиестер, тъмносин цвят, за подвижна топла подплата, проведено от (защитена тайна), като в т. 6 са отразени резултати по показател устойчивост на обагрянето на пране, метод на изпитване (защитена тайна), при следните резултати (защитена тайна). Комисията за защита на конкуренцията обективно е приела, че в случая независимо дали стандартът, посочен от възложителя - БДС EN ISO 105- С06: 2010 регламентира задължителното използване на придружаващи тъкани в съответствие с вида на изследваната тъкан, то е необходимо и задължително, за целите на поръчката и заложените по нея условия, да бъдат специфицирани изискванията към устойчивостта на обагрянето както на мострата (изследваната тъкан, в настоящия случай - полар в тъмно син цвят), така и на придружаващата тъкан (тази, която се поставя заедно с образеца, който се изпитва, при пране, плакнене и сушене). Следва да се отбележи, че възложителят изрично е посочил в обявените условия, че "Спомагателните материали да бъдат тон в тон с основния плат. ", но не е посочил изискване и към придружаващата тъкан. В тази връзка обосновано КЗК е приела, че независимо дали стандартът, посочен от възложителя - БДС EN ISO 105- С06: 2010, регламентира задължителното използване на придружаващи тъкани в съответствие с вида на изследваната тъкан, то е необходимо и задължително, за целите на поръчката и заложените по нея условия, да бъдат специфицирани изискванията към устойчивостта на обагрянето както на мострата (изследваната тъкан, в настоящия случай - полар в тъмно син цвят), така и на придружаващата тъкан (тази, която се поставя заедно с образеца, който се изпитва, при пране, плакнене и сушене), каквото не е направено, а в случая се предполага, че стойностите касаят единствено основната тъкан, която ще бъде обект на изпитване по съответния показател, но не и придружаващата тъкан. Въз основа на изложеното, настоящият съдебен състав приема, че КЗК обосновано и законосъобразно е приела, че участникът неправилно е отстранен от участие и на това основание.

На трето място е неоснователно възражението на касатора за неправилни изводи на КЗК, че участникът "Аполо" ООД незаконосъобразно е бил отстранен от участие, поради несъответствие на пантонния номер на цвят масленозелен на мострата на материал "полар", вложен в арт. 2 костюм специален зимен, цвят маслено зелен, с изискания от възложителя пантонен номер. Обективно е установено от КЗК, че възложителят е предвидил специалните зимни костюми по предмета на поръчката, да бъдат изпълнени в три цвята, с оглед структурата, за която се изработват. Посочено е, че единият от посочените цветове е масленозелен, като според заложеното в т. 3 на техническата спецификация изделието трябва да отговаря на приблизителен пантонен № 19-4906 ТРХ, с допустима цветна разлика мин. 4 бала по сива скала, съгласно БДС EN 20105-A02: 2001 или еквивалент. Изрично е указано, че "В горепосочените пантонни номера следва да са цветовете на основния лицев плат, хастар, полар, плат за маншон и допълнителни детайли на топлата подплата. Спомагателните материали да бъдат тон в тон с основния плат. ". Обективно е установено от КЗК, че в приложената от "Аполо" ООД Техническа характеристика № (защитена тайна) на полар - масленозелен, е вписан приблизителен пантонен (защитена тайна), а от приложения протокол от изпитване № (защитена тайна) извършено от АИЛ относно изследване на плат полар 100% полиестер, масленозелен цвят, за подвижна топла подплата, осъществено от (защитена тайна) се установява проведено изследване по показател цвят по каталог Pantone textile, (защитена тайна). Също така към техническото предложение на жалбоподателя е представена мостра на въпросния материал, подпечатана със свеж печат от АИЛ, извършила изпитването. Установено е от КЗК, че помощният орган на възложителя се е възползвал от правомощието, предоставено му от нормата на чл. 104, ал. 5 от ЗОП, като при установена необходимост е извършил проверка на заявени в офертата на жалбоподателя данни, касаещи пантонния номер на предложения полар в цвят масленозелен, за което си действие комисията е изложила обосноваване във втория протокол и е взела предвид акредитацията, която притежават изпитвателните лаборатории и към които е отправила запитване, с оглед показателя, подлежащ на изследване. Въз основа на резултатите от проверката е констатирано от помощния орган, че разглежданият материал не съответства на техническата спецификация, доколкото е установен пантонен номер 19-5708 ТРХ, а не този, посочен в офертата на жалбоподателя и изискан по процедурата - (защитена тайна). Установено е в производството пред КЗК, че извършените две допълнителни изследвания в други лаборатории, са констатирали пантонен номер 19-5708 ТРХ. Следва да се отбележи, че АИЛ лабораториите към които е насочил помощния орган на възложителя извършване на допълнително изследване на представената мостра от "Аполо" ООД са "Текс контрол" ЕООД и ИЛТБ - ХТМУ – С., които са представили протоколите за изследване на мострите на другите двама участници в процедурата - Кооперация КОИ "Р." и ТПКИ "Н. Царев". Обосновано и законосъобразно КЗК е приела, че действията на комисията в тази част от разглеждане съответствието на техническото предложение на участника с установените по процедурата изисквания са незаконосъобразни, предвид на това, че предметът на изследване не е зададен правилно и коректно, с цел установяване изпълнението на влезлите в сила изисквания по процедурата, относно приблизителен пантонен номер на масленозеления цвят на полара, като комисията, респ. възложителят, не са изяснили и не са изложили мотиви дали установеният от проверката пантонен номер, различен от заложения по процедурата, попада в допустимите от възложителя граници на отклонение, а именно допустима цветна разлика мин. 4 бала по сива скала. Предвид на това КЗК е приела, че отстраняването на дружеството на това основание е немотивирано и незаконосъобразно. Освен така направените от КЗК изводи следва да се има предвид, че въпреки оперативната самостоятелност на помощния орган по чл. 104, ал. 5 от ЗОП, извършването на проверки и изискване на информация от други органи и лица, следва да бъде съобразено, доколко тези органи и лица не са обвързани в конкретната процедура. В случая помощният орган на възложителя не е съобразил, че изисканите изследвания са от АИЛ, които са дали лабораторни изследвания за другите участници в процедурата, поради и което не е следвало да се възлага на тях лабораторно изследване на мострата на "Аполо" ООД, предвид нарушаване на принципите по чл. 2 от ЗОП за равнопоставеност, пропорционалност и свободна конкуренция, тоест се нарушава конкуренцията. Освен това при прилагане на чл. 104, ал. 5 от ЗОП помощният орган едностранно е възложил проверка, но не е изискал разяснения от участника при възникване на съмнения относно редовността на представената мостра. Освен изложеното, не е съобразено от помощния орган с оглед отбелязването на КЗК съобразяване на техническите изисквания на възложителя, а именно указанието, че изделието трябва да отговаря на приблизителен пантонен номер 19-4906 ТРХ, с допустима цветна разлика мин. 4 бала по сива скала, съгласно БДС EN 20105-A02: 2001 или еквивалент, както и че пантонни номера следва да са цветовете на основния лицев плат, хастар, полар, плат за маншон и допълнителни детайли на топлата подплата, а спомагателните материали да бъдат тон в тон с основния плат. Именно посочването на приблизителен пантонен номер и допустимата цветна разлика мин. 4 бала по сива скала, както и указанието за цвят само на основния лицев плат, а спомагателните материали да бъдат тон в тон с основния плат, обуславят правилността на извода на КЗК, че незаконосъобразно участникът "Аполо" ООД е бил отстранен от участие, след като липсва еднозначно посочване от възложителя само на пантонен номер 19-4906 ТРХ. С въведените изисквания в техническата спецификация самият възложител е дал възможност за отклонение в цвета по приблизителен пантонен номер, без да е определил степента на тази приблизителност, включително и предлагането на еквивалент. Предвид на изложеното настоящият съдебен състав приема за правилни изводите на КЗК за незаконосъобразно отстраняване на участника от процедурата и на това основание.

На четвърто място е неоснователно възражението на касатора за неправилни изводи на КЗК, че участникът "Аполо" ООД незаконосъобразно е бил отстранен от участие, поради неизпълнение на изискване на възложителя свързано с окомплектоването на мострите, представени по процедурата. Възражението на възложителя за отстраняване е, че в нарушение на условията "Аполо" ООД е представило мостри на подвижната топла подплата за яке и панталон, които не са подпечатани със свеж печат от акредитирана от ИА "БСА" изпитвателна лаборатория. Обективно е установено от КЗК, че съгласно изискванията на възложителя Техническото предложение следва да съдържа: "5. 1. Предложение за изпълнение на поръчката съгласно образец № 2 в съответствие с техническата спецификация и изискванията на възложителя; 5. 2. Опис на представените мостри (свободен текст), мостри, описание и скици на артикулите, които ще се доставят съгласно чл. 39, ал. 3, т. 1, буква "е " от ППЗОП. Забележка: Мострите, които се изискват, следва да бъдат опаковани отделно от документите в офертата, като опаковката им е с надпис, указващ името на участника, принадлежността им към офертата на същия и описание на съдържанието на опаковката. ". Установено е също и указанието на възложителя – "*В деня и часа на подаване на офертите, участниците следва да представят образци на готовите изделия - по 2 бр. от всеки артикул (в размер 176/104 - обмерни данни: табл. 1, 2, 3 и 4), както и мостри от основния материал с мембрана, хастар, полар, плат за маншон и допълнителни детайли на топлата подплата и светлоотразителна лента по 1 линеен метър, подпечатани със свеж печат от акредитирана от ИА "БСА" изпитателна лаборатория /АИЛ/ или от орган за оценяване на съответствието по смисъла на § 2, т. 32 от допълнителните разпоредби на ЗОП. Размерът на мострата - костюм специален зимен на готовото изделие трябва да отговаря на стандартизираните обмерни данни съгласно техническата спецификация. В случай на отклонения от долупосочените обмерни данни, извън допуска, участникът се отстранява от процедурата. ". Указано е също – "Образците на артикулите трябва да имат трайна маркировка (ръстова марка), съгласно настоящата техническа спецификация, с изисканата информация по т. 6. 1. от Техническата спецификация: вид на изделието, размер, състав, знаци за третиране и въздействие /пране, гладене, сушене, химическо третиране, избелване/, месец и година на производство и име на участника в процедурата. В случай на несъответствие в маркировката на представените образци с изискванията на възложителя, участникът се отстранява от процедурата. ", както и че "Мострите и образците се представят като част от техническото предложение на участника с предварително попълнен от участника опис. М. и образците на участника да са надписани за кой артикул се отнасят. Същите трябва да са подпечатани със свеж печат от акредитирана от ИА "БСА" или от орган за оценяване на съответствието по смисъла на § 2, т. 32 от допълнителните разпоредби на ЗОП, с посочен номер на протокола от АИЛ, в потвърждение на това, че за същите са представени протоколите от изпитване, издадени от акредитирана от ИА "БСА" изпитвателна лаборатория или друг признат орган по смисъла на ЗОП изпитвателна лаборатория /АИЛ/ за характеристиките изискани от Възложителя.". В т. 3 от фактическата част на решението си - Документи от техническото предложение, съдържащо се в офертата на "Аполо" ООД, в т. 3. 1. – "Мостри представени от "Аполо" ООД, КЗК подробно е описала съдържанието на 4-те представени кашона, вкл. с отбелязване положен свеж печат от Изпитвателен център "АЛМИ ТЕСТ", и мостри на материали с положен свеж печат от Изпитвателен център "АЛМИ ТЕСТ", което е отразено в първия протокол на комисията. Установено е обаче от КЗК, че по втория протокол на помощния орган е налице противоречие като е отразено съдържанието в протокола: "Участникът е представил образци на готовите изделия - по 2 бр. от всеки артикул (в размер 176/104), както и мостри от основния материал с мембрана, хастар, полар, плат за маншон и допълнителни детайли на топлата подплата и светлоотразителна лента по 1 линеен метър, подпечатани със свеж печат от акредитирана от ИА "БСА" изпитателна лаборатория /АИЛ/. " и "Всички мостри на материали и мострите - образци на готови изделия (яке и панталон) са подпечатани със свеж печат от акредитирана от ИА "БСА" изпитвателна лаборатория, с посочен номер на протокола от АИЛ, в потвърждение на това, че за същите са представени протоколите от изпитване, издадени от акредитирана от ИА "БСА" изпитвателна лаборатория или друг признат орган по смисъла на ЗОП изпитвателна лаборатория /АИЛ/ за характеристиките изискани от Възложителя. Печатите на акредитираните от ИА "БСА" изпитвателни лаборатории на материалите са поставени на външната видима страна на материалите. Печатите на акредитираните от ИА "БСА" изпитвателни лаборатории на образците на готови изделия са поставени на етикети, прикрепени също откъм външната страна на всеки артикул (яке и панталон). ". От друга страна в протокола е отразено, че подвижната топла подплата на якето и на панталона не са подпечатани със свеж печат от АИЛ, което дава основание за отстраняване на жалбоподателя от участие. Обективно и законосъобразно КЗК е приела, че в изискванията на възложителя, че предмета на поръчката е "Доставка на полицейски униформи - костюми специални зимни", които включват два компонента - яке и панталон, с определени елементи и съответни технически характеристики, които са описани в т. 2. 2. от решението на КЗК в частта "Фактическа обстановка" като: "1. Описание на яке специално зимно" и "2. Описание на панталон специален зимен". Към последния е описан – "с хастар, с възможност за прикачване на допълнителна топла подплата", за която са описани характеристиките и съответни обмерни данни. С оглед така обявените изисквания на възложителя към мострите, изложени по-горе, обосновани са изводите на КЗК, че по техническа спецификация, подвижната топла подплата е задължителен елемент, както на якето, така и на панталона, като якето и подплатата му са едно цяло, и съответно панталона и подплатата му също, а не представляват отделни четири компонента на специалните зимни костюми, като от страна на участника са приложени протоколи за проведени изпитвания на всеки от четирите артикула по спецификацията, касаещи съответно и двата образеца, които се представят по процедурата, като изследванията се отнасят до целия готов компонент от зимните костюми, съответно яке или панталон на първия и втория образец от четирите артикула, като не е проведено отделно изследване на подплатата, както на панталона, така и на якето, на всеки от образците, с отразени индивидуални резултати от изпитването. При тези фактически установявания обосновано и законосъобразно КЗК е приела, че в случая е налице подпечатване от АИЛ на образците предвид представените към техническото предложение протоколи за изпитване, че жалбоподателят е представил мостри на образците (осем на брой), като е положен свеж печат върху съответния компонент от костюма - якето или панталона, като готов за експлоатация краен продукт, предвид указанието за представяне на окомплектовани мостри с офертата. С оглед на изложеното е неоснователно възражението на касатора, че не е изпълнено изискване на възложителя по т. 9. 10 от Техническата спецификация – участниците да представят образци на готовите изделия — по 2 бр. от всеки артикул (в размер 176/104 — обмерни данни: табл. 1, 2, 3 и 4), както и мостри от основния материал с мембрана, хастар, полар, плат за маншон и *допълнителни детайли на топлата подплата и светлоотразителна лента по 1 линеен метър, подпечатани със свеж печат от акредитирана от ИА "БСА" изпитателна лаборатория /АИЛ/ или от друг орган за оценяване на съответствието по смисъла на § 2, т. 32 от допълнителните разпоредби на ЗОП. Изискването на възложителя за подпечатване със свеж печат е относимо към предмета на поръчката – представяне на образци и мостри на полицейски униформи - костюми специални зимни, представени по начина на изпълнение и за които са представени протоколите от изпитване, издадени от акредитирана от ИА "БСА" изпитвателна лаборатория или друг признат орган по смисъла на ЗОП - изпитвателна лаборатория /АИЛ/ за характеристиките изискани от Възложителя. Липсва в техническата спецификация индивидуализация на изискването за представяне на мостри и образци подпечатани със свеж печат от АИЛ само по отношение на отделни части от костюма, в случая за подвижната топла подплата за яке и панталон, в който смисъл възложителят е приел неизпълнение на изискването от страна на участника "Аполо" ООД. Правилно КЗК е приела, че изискването по отношение на образците и мострите е по отношение на представените готови изделия предмет на поръчката и по отношение на които са представени протоколи от изпитвателна лаборатория, като представените костюми са за готов за експлоатация краен продукт, който включва 8 компонента. Предвид на изложеното настоящият съдебен състав приема, че правилно КЗК е приела, че участникът "Аполо" ООД незаконосъобразно е отстранен от участие на посочените от възложителя основания за несъответствие на техническото му предложение с изискванията на възложителя и е отменил решението на възложителя, като е дал законосъобразни указания за разглеждане на техническото му предложение.

По касационната жалба на "Аполо" ООД:

Както се установи по-горе, предмет на касационната жалба е решението на възложителя само в частта по т. 2 от диспозитива, с която се връща преписката на възложителя от етап разглеждане на техническото предложение на "Аполо" ООД. Доводите в тази част са, че решението е неправилно поради незаконосъобразно допускане на останалите двама участници в процедурата: ТПКИ "Н. Царев" и КОИ "Р.", по отношение на които КЗК е приела, че са неоснователни. Жалбоподателят счита и поддържа тези си твърдения, че възраженията му за нередовни оферти на другите участници са основателни.

Настоящият съдебен състав приема, че касационната жалба на "Аполо" ООД е частично основателна.

Неоснователно е възражението за неправилност на решението на КЗК в частта, в която е прието, че не е допуснато нарушение и офертите на останалите двама участници в процедурата не е следвало да бъдат отстранени, тъй като изпитването на предложения от двамата участници мембраниран плат по всеки един от показателите, заложени от възложителя, е извършено от две лаборатории, а към офертите им е представена по една мостра на този материал. Установено е, че съгласно техническите изисквания на възложителя при оценяването за мострите е изискано представяне – "9. 4. Протоколи от изпитване за всеки цвят на основния плат с мембрана, хастар, полар, плат за маншон, допълнителните детайли на топлата подплата, както и за светлоотразителни ленти, светлоотразителен надпис и образеца на готовото изделие за всеки артикул. Забележка: 1. Представят се оригинали със свеж печат и подпис, или копия, заверени с мокър печат на съответната АИЛ, издадени от акредитирана от Изпълнителна агенция "БСА" изпитвателна лаборатория /АИЛ/ или от орган за оценяване на съответствието по смисъла на § 2, т. 32 от допълнителните разпоредби на ЗОП, с отразени в тях резултати по всички характеристики, посочени в Техническата спецификация от документацията за участие в процедурата, с дата на издаване, следваща датата на обявяване на настоящата обществена поръчка. " Също така е посочено, че "За мембранирания плат, характеристиката устойчивост на деламинация след 50 цикъла пране при 40°С се допускат изпитвания, представени в протокол без акредитационен знак". Установено е в т. 4. 1 от фактическата част на решението на КЗК, че са представени мостри от КОИ "Р.", като в кашон 3 са поставени материалите: сред които:

"> Мостра на основен материал, вложен в артикул 1 - плат с количествен състав 100% ПЕ с мембрана, цвят тъмно син, подпечатана със свеж печат от ХТМУ - С. във връзка с Протокол от изпитване № 31961/29.07.2019 г. и от ИЛ към "Текс контрол" ЕООД във връзка с Протокол от изпитване № 2240-19/18.07.2019 г.

> Мостра на основен материал, вложен в артикул 2 - плат с количествен състав 100% ПЕ с мембрана, цвят масленозелен, подпечатана със свеж печат от ХТМУ - С. във връзка с Протокол от изпитване № 31963/29.07.2019 г. и от ИЛ към "Текс контрол" ЕООД във връзка с Протокол от изпитване № 2241-19/18.07.2019 г.

> Мостра на основен материал, вложен в артикул 3 - плат с количествен състав 100% ПЕ с мембрана, цвят черен, подпечатана със свеж печат от ХТМУ - С. във връзка с Протокол от изпитване № 31962/29.07.2019 г. и от ИЛ към "Текс контрол" ЕООД във връзка с Протокол от изпитване № 2242-19/18.07.2019 г.

> Мостра на основен материал, вложен в артикул 4 - плат с количествен състав 100%ПЕ с мембрана, цвят тъмно син, подпечатана със свеж печат от ХТМУ - С. във връзка с Протокол от изпитване № 31961/29.07.2019 г. и от ИЛ към "Текс контрол" ЕООД във връзка с Протокол от изпитване № 2240-19/18.07.2019 г.

Съгласно изискването по "9. 10. "В деня и часа на подаване на офертите, участниците следва да представят образци на готовите изделия - по 2 бр. от всеки артикул (в размер 176/104 - обмерни данни: табл. 1, 2, 3 и 4), както и мостри от основния материал с мембрана, хастар, полар, плат за маншон и допълнителни детайли на топлата подплата и светлоотразителна лента по 1 линеен метър, подпечатани със свеж печат от акредитирана от ИА "БСА" изпитателна лаборатория /АИЛ/ или от орган за оценяване на съответствието по смисъла на § 2, т. 32 от допълнителните разпоредби на ЗОП. ". Видно от представените по производството мостри на материалите и двамата участници са приложили по един линеен метър от всеки от цветовете на мембранирания плат, използван за всеки от артикулите, подпечатани със свеж печат. Действително по отношение на мембранирания плат участниците ТПКИ "Н. Царев" и КОИ "Р." са представили мостра само по един линеен метър, подпечатана чрез поставянето на етикет и подписана само от един изпитвателен център "ТЕКС КОНТРОЛ" ЕООД, а за друга част от характеристиките има издадени протоколи за изпитване от лаборатория ИЛТБ-ХТМУ, но няма поставен етикет и подпис. В. от лабораториите е положила печати с номерата на протоколите, отразяващи резултати по тези показатели, които е изследвала, удостоверяващо изпитването на един и същи плат от двете различни лаборатории. Обстоятелството по какъв начин един и същи мембранен плат от един линеен метър представен като мостра от всеки от участниците е бил предмет на протоколите за изпитване от изпитвателните лаборатории е ирелевантно в случая, след като за изпълнение на изискването на възложителя е достатъчно мострата да е подпечатана чрез поставянето на етикет и подписана само от един изпитвателен център.

На следващо място настоящият съдебен състав счита за неоснователно възражението, че КЗК незаконосъобразно е приела, че е изпълнено изискването на т. 9. 10. от техническата спецификация, която предвижда в деня и часа на подаване на офертите участниците да представят образци на готовите изделия - по 2 бр. от всеки артикул, с доводи, че липсва подпис върху етикетите, поставени върху мострите на ТПКИ "Н. Царев" и КОИ "Р." от вътрешна страна, от членовете на комисията и представители на останалите участници. Смята, че е незаконосъобразен извода на КЗК в тази част, тъй като всички части от техническата оферта следва да бъдат подписани от членовете на комисията и представители на другите участници в процедурата като е допуснато нарушение на чл. 54, ал. 4 и ал. 5 от ППЗОП. Обективно е установено от КЗК, че от представените по производството образци на готови изделия на участниците ТПКИ "Н. Царев" и КОИ "Р.", вътрешната страна на всеки един от компонентите на костюмите (яке, панталон, както и на топлите им подплати) има поставени етикети от съответната АИЛ, извършила изпитването на готовия продукт, върху които е отбелязан номер и дата на протокола, описание на мострата и процедурата, по която се представя. Също така е отразено, че печатът на тези етикети е положен така, че половината от него е поставен върху хартията от АИЛ, а останалата част е върху етикета на артикула, съдържащ информация за размерните характеристики на образеца. Установено е, че на плъзгача на якетата на всеки от образците на четирите артикула има поставен етикет с информация за доставчика, вида на изделието, състава му, гаранционен срок, изисквания за съхранение и употреба, месец и година на производство. Всяка от мострите е окомплектована индивидуално в полиетиленов плик, върху който е поставен лепящ етикет за вид, ръст, размер, име на фирмата - доставчик, месец и дата на производство. Посочените констатации от КЗК са обективни и съответни на образците, които са представени пред касационната инстанция като неразделна част от административната преписка, поради което съдебният състав споделя констатациите на КЗК. Също така обективно е установено, че при отваряне на офертите по процедурата са присъствали представители на тримата участници, което е отразено в първия протокол от работата на комисията. Отразено е изпълнението на изискванията на чл. 54, ал. 4 от ППЗОП като трима от членовете на комисията са подписали техническите предложения, включително и описа на мострите, а всички членове на комисията са подписали пликовете с надпис "Предлагани ценови параметри". След това помощният орган е предложил на присъстващите представители на участниците да разпишат пликовете с надпис "Предлагани ценови параметри" и техническите предложения на участниците, като за документите от офертата на ТПКИ "Н. Царев" това право е упражнено от представителите на Кооперация "КОИ "Р." и "Аполо" ООД, а офертата на Кооперация "КОИ "Р." е подписана от представителите на ТПКИ "Н. Царев" и "Аполо" ООД. По отношение на приложените към техническите оферти мостри е установено, че също са разписани от трима от членовете на комисията и от представители на участниците, върху етикетите от видимата част на пакетите и върху етикетите на класьорите за установяване на наличието на описаните в описа на съответния участник мостри. Тези констатации на КЗК се потвърждават изцяло видно от представените мостри в касационното производство сложени в оригиналните кашони. Обоснован и законосъобразен е изводът на КЗК, че на този етап от процедурата и при проверка на редовността на техническите предложения с приложените мостри са спазени изискванията на чл. 54, ал. 4 и ал. 5 от ППЗОП, след като етикетите от видимата част на пакетите и етикетите на класьорите са положени подписи от членове на комисията и от присъстващи представители. Действително към този етап от процедурата, след като не са били отворени техническите предложения, респ. представените мостри, няма как да се извърши подписване и от вътрешната страна на етикетите. С оглед на изложеното до тук, доводите на касатора "Аполо" ООД в тази част се явяват неоснователни.

На следващо място в касационната жалба са изложени доводи, че КЗК неправилно е приела, че техническите предложения на допуснатите до участие две кооперации: ТПКИ "Н. Царев" и КОИ "Р.", отговарят на изискванията на техническата спецификация, свързани с обмерните данни на артикулите, които са били променени с Решение за одобряване на обявление за изменение или допълнителна информация № 5785 опр- 95/12.07.2019 г., уникален номер на поръчката в АОП: 02851-2019-0015 и обявление за поръчка с ID 919071, публикувано в Регистъра на обществени поръчки на 01.07.2019 година. Посочено е, че е утвърден нов образец № 2 "Предложение за изпълнение на поръчката", като в т. VI "Допълнителна информация" от решението за изменение, изр. последно изрично е посочено, че трябва да се утвърди нов образец на техническо предложение. Констатирано е от КЗК в т. 2. 1. от Установени факти, че действително възложителят е извършил промени в документацията по поръчката като са изменени обмерните данни на горните джобове на якето, посочени в Приложение № 1 Техническа спецификация, като е добавено и следното изречение: "Забележка: Обмерните данни на джобовете са за базов ръсто-размер 176/104 за якето. ". Измененията относно спецификациите за панталона са свързани единствено с добавяне на следното изречение: "Забележка: Обмерните данни на джобовете са за базов ръсто-размер 176/104 за панталона. ". При тези данни КЗК е приела, че "Действително в техническите предложения на участниците, класирани на първо и второ място липсва посочване на изречението, че обмерните данни на джобовете са за базов ръсто-размер 176/104 както за якето, така и за панталона, но такова изискване не е поставено по процедурата. ". Изводът на КЗК е необоснован и незаконосъобразен. Участниците ТПКИ "Н. Царев" и КОИ "Р." не са подписани образеца на техническото предложение във вида, утвърден след промяната на условията на поръчката с Решение за одобряване на обявление за изменение или допълнителна информация № 5785 опр- 95/12.07.2019 година. В съответствие с чл. 100, ал. 1 от ЗОП възложителят може, по собствена инициатива или по искане на заинтересовано лице, да направи промени в условията на процедурата, посочени в обявлението, с което се оповестява откриването на процедурата, в поканата за потвърждаване на интерес, в документацията за обществената поръчка и в описателния документ, а съгласно ал. 13 - с публикуването на обявлението за изменение или допълнителна информация се смята, че всички заинтересовани лица са уведомени. В съответствие с чл. 101, ал. 3 от ЗОП, офертата съдържа техническо и ценово предложение, съгласно ал. 5 - при изготвяне на оферти всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия. Според чл. 39, ал. 3 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП) офертата включва: 1. техническо предложение, съдържащо: б) предложение за изпълнение на поръчката в съответствие с техническите спецификации и изискванията на възложителя; е) мостри, макети, описание и/или снимки на стоките, които ще се доставят, когато е приложимо. В конкретния случай, както вече се каза по-горе, с Решение за одобряване на обявление за изменение или допълнителна информация № 5785 опр- 95/12.07.2019 г. са измени изискванията на възложителя - в Приложение № 1 Техническа спецификация, като е добавено и следното изречение: "Забележка: Обмерните данни на джобовете са за базов ръсто-размер 176/104 за якето. ", а в измененията относно спецификациите за панталона също е добавено следното изречение: "Забележка: Обмерните данни на джобовете са за базов ръсто-размер 176/104 за панталона. " Утвърден е и нов образец № 2 "Предложение за изпълнение на поръчката" в т. VI "Допълнителна информация" от решението за изменение, изр. последно. При тези данни необосновано и в нарушение на материалноправните изисквания за редовността на техническото предложение КЗК е приела, че техническите предложения на участниците ТПКИ "Н. Царев" и КОИ "Р." съответстват на изискванията на възложителя, след като не съдържат съществени условия на възложителя относно обмерните данни на джобовете, изложени по-горе и които са част от техническото предложение. Необосновано и неправилно е прието от КЗК, че тези обмерни данни се съдържат в техническата спецификация и макар да липсва в предложението посочване на изречението, че "обмерните данни на джобовете са за базов ръсто-размер 176/104" както за якето, така и за панталона, то такова изискване не е поставено по процедурата, а са необходими за съблюдаване от участниците при изготвянето на техническите им предложения. Комисията за защита на конкуренцията не е съобразила изричното изискване на възложителя, въведено с Решение за одобряване на обявление за изменение или допълнителна информация № 5785 опр- 95/12.07.2019 г., с което, както вече неколкократно се каза по-горе, са измени изискванията на възложителя, а именно - в Приложение № 1 Техническа спецификация, което е задължително за участниците, като неизпълнението обуславя нередовност на техническото предложение по смисъла на чл. 101, ал. 5 от ЗОП, че при изготвяне на офертата си всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия, както е налице и нарушение на чл. 39, ал. 3 от ППЗОП, предвиждащо, че офертата включва: 1. техническо предложение, съдържащо: б) предложение за изпълнение на поръчката в съответствие с техническите спецификации и изискванията на възложителя. Променените условия в техническата спецификация съставляват изменение и на техническото предложение и изискванията към него, като неизпълнението от страна на участниците обуславя нередовност на офертите и е основание за отстраняването им участие в съответствие с чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП - участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката.

На последно място в касационната жалба са изложени доводи, че КЗК неправилно е приела, че техническите предложения на допуснатите до участие две кооперации ТПКИ "Н. Царев" и КОИ "Р.", съответстват на изискванията на възложителя, като се твърди, че мострите не са окомплектовани в натронова хартия и не отговарят на изискванията на т. 6. 3 от Техническата спецификация. И това възражение е основателно. Обективно е установено от КЗК, че в Техническата спецификация е поставено изискване – т. 6. 3 "Опаковка: Костюм специален зимен се опакова по 1 бр. в полиетиленов плик, след което се поставя в натронова хартия, с лепящ етикет за вид, ръст, размер, име на фирмата - доставчик, месец и дата на производство. Във всеки опакован костюм специален зимен се поставя гаранционна карта, съдържаща информацията по т. VIII - Гаранционен срок и рекламации съгласно договора. ". Съгласно т. 9, 10 "В деня и часа на подаване на офертите, участниците следва да представят образци на готовите изделия - по 2 бр. от всеки артикул... ", както и че "Мострите и образците се представят като част от техническото предложение на участника с предварително попълнен от участника опис. М. и образците на участника да са надписани за кой артикул се отнасят. ". При тези изисквания на възложителя КЗК е приела, че действително образците, представени от обсъжданите двама участници, не са поставени в натронова хартия, но това условие отново касае етапа на доставка на костюмите, като крайно изделие, а не представянето на мострите на етап подаване на оферта по процедурата. На това основание е приела, че не е налице нарушение при представяне на техническото предложение на двамата участници, като липсата на опаковане с натронова хартия не опорочава техническите предложения, доколкото от една страна това е условие към доставката при изпълнението на предмета по поръчката, а от друга - изисканата от възложителя информация е поставена на етикет върху полиетиленовия плик. Както се каза по-горе, в съответствие с чл. 101, ал. 3 от ЗОП, офертата съдържа техническо и ценово предложение, съгласно ал. 5 - при изготвяне на оферти всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия, а съгласно чл. 39, ал. 3 от ППЗОП офертата включва: 1. техническо предложение, съдържащо: б) предложение за изпълнение на поръчката в съответствие с техническите спецификации и изискванията на възложителя; е) мостри, макети, описание и/или снимки на стоките, които ще се доставят, когато е приложимо. В конкретния случай двамата участници ТПКИ "Н. Царев" и КОИ "Р." не са изпълнили изискването по т. 6. 3 от Техническата спецификация и не са представили "Костюм специален зимен" поставен в натронова хартия по начина, който е указан мострата и опаковката да бъде представена във вида, по който ще бъде доставяна на възложителя. Комисията за защита на конкуренцията необосновано и незаконосъобразно е приела, че след като е поставена мострата в полиетиленов плик и има етикет за вид, ръст, размер, име на фирмата - доставчик, месец и дата на производство, е спазено изискването на възложителя. В случая част от съдържанието на техническото предложение на двамата участници в частта относно начина на опаковане на мострата, не съответства на изискванията по техническата спецификация. Неизпълнението от страна на участниците ТПКИ "Н. Царев" и КОИ "Р." на изискванията на Техническата спецификация обуславя нередовност на офертите и е основание за отстраняването им участие в съответствие с чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП - участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката.

С оглед на изложеното до тук, настоящият съдебен състав прави извод, че решението на Комисията за защита на конкуренцията в частта по т. 1 и т. 3 от диспозитива, с които е отменено като незаконосъобразно Решение № 5785 опр-142/27.09.2019 г. на директора на Дирекция "Управление на собствеността и социални дейности" - МВР (ДУССД-МВР) в качеството му на възложител, за определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка чрез сключване на рамково споразумение с предмет: "Доставка на полицейски униформи - костюми специални зимни", открита с Решение № 5785 опр-82/27.06.2019 г. на възложителя и е възложено заплащане на разноски по производството, като правилно следва да бъде оставено в сила.

С оглед на направените констатации, че офертите на участниците ТПКИ "Н. Царев" и КОИ "Р." са нередовни и незаконосъобразно са разгледани техническите предложения, респ. допуснати до оценяване и класиране, решението на КЗК като неправилно следва да бъде отменено в частта по т. 2 от диспозитива, с която се връща преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап проверка на офертата на "Аполо" ООД с поставените от възложителя технически изисквания, съобразно указанията дадени в мотивите на решението и по същество в съответствие с чл. 222, ал. 1 във връзка с чл. 221, ал. 2 от АПК се постанови друго решение, с което да се върне преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап ново разглеждане на техническите предложения на всички участници за съответствие с поставените от възложителя технически изисквания, съобразно дадените в настоящото решение указания.

При този изход на спора в касационното производство, на касационния жалбоподател Дирекция "Управление на собствеността и социални дейности" – МВР, не се дължат разноски. На касационния жалбоподател "АПОЛО" ООД, гр. С. следва да бъдат присъдени направените и своевременно поискани по представен списък разноски за заплатена държавна такса – 4500 лева и адвокатско възнаграждение в размер на 2700 лева с ДДС съгласно Договор за правна защита и съдействие, фактура и банково извлечение от Fibank. Направеното възражение за прекомерност, което е с правно основание чл. 78, ал. 5 от Гражданския процесуален кодекс (ГПК) е неоснователно, тъй като делото се характеризира и с правна и с фактическа сложност, с административна преписка, състояща се от 12 кашона и 7 папки с доказателства, от които 3 са с конфиденциална информация.

Воден от горното, Върховният административен съд - Четвърто отделение,