Решение № 4528 от 1.04.2013 г. на ВАС по адм. д. № 459/2013 г.

Решение № 4528 от 1.04.2013 г. на ВАС по адм. д. № 459/2013 г., IV о., докладчик съдията Кремена Хараланова Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки. Образувано е по жалба, подадена от кмета на община Исперих, срещу решение № 1445/6.12.2012 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ по преписка № КЗК-1132/2012 г. Релевирани са доводи за неправилност на обжалваното решение, като необосновано и постановено в нарушение на приложимите материалноправни разпоредби - касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК, приложим на основание чл. 122е, ал. 3 ЗОП, по които се претендира отмяната на обжалваното решение и постановяване на друго решение по съществото на спора, с което да бъде отхвърлена жалбата, по която е образувано производството пред КЗК. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, редовно призована, не изразява становище по жалбата. Ответникът "Ейч Ел Би - България" ООД със седалище и адрес на управление гр. София, община "Възраждане", бул. "Константин Величков" № 157-159, ет. 1, офис 3, чрез процесуалния си представител адвокат Димитър Вълчанов, в открито съдебно заседание и писмено становище по съществото на спора, излага доводи за неоснователност на касационната жалба. Прави искания за оставяне в сила на обжалваното решение и присъждане на направените по делото разноски. Заинтересованата страна "Одит Консулт МД" ООД със седалище и адрес на управление гр. София, ул. "Чар" № 2, не изразява становище по подадената жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата и предлага обжалваното решение като правилно да бъде оставено в сила. Жалбата е подадена в преклузивния срок по чл. 122е, ал. 1 ЗОП и от надлежна страна, поради което е допустима, а разгледана по същество - неоснователна, по следните съображения: Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано във връзка с оспорване на решение № 1010/16.10.2012 г. на кмета на община Исперих за обявяване класирането на участниците и определяне на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Извършване на одит по проект "Интегриран проект за водния цикъл на гр. Исперих" по процедура "Подобряване и развитие на инфраструктурата за питейни води в агломерация с над 10 000 екв. ж." по ОП "Околна среда 2007 - 2013 г."", открита с решение № 793/27.07.2012 г. на възложителя. За да отмени оспорения акт на възложителя, КЗК приема, че съгласно чл. 34, ал. 3 ЗОП, възложителите по чл. 7, т. 1 - 4 могат да привлекат като чл. на комисията и външен експерт, включен в списъка по чл. 19, ал. 2, т. 8, който има квалификация в съответствие с предмета на поръчката. Отбелязано е, че за да е налице законосъобразен избор на комисия за провеждане на процедурата следва да са изпълнени императивните изисквания на горепосочената разпоредба, а именно - външните експерти да са включени в списъка по чл. 19, ал. 2, т. 8 ЗОП и да имат квалификация, съответна на предмета на поръчката. В тази връзка е съобразено, че привлечените в процесния случай, външни експерти, са лица, включени в списъка на АОП по чл. 19, ал. 2, т. 8 ЗОП, но не е налице второто, кумулативно дадено изискване - квалификация, кореспондираща с предмета на поръчката, доколкото единствено Ваня Едрева има образователна степен "бакалавър по икономика", специалност "счетоводство", а останалите са с юридическо и инженерно образование, което не сочи на налична квалификация, съобразно предмета на обществената поръчка, обхващаща осъществяването на одит по проект "Интегриран проект за водния цикъл на гр. Исперих". Така след преценка на представените от възложителя доказателства във връзка с професионалната квалификация на членовете на комисията и липсата на данни в нея да е включен "одитор", КЗК приема, че тя не съответства на предмета на обществената поръчка, а оттам и че при назначаването на външни експерти по чл. 34, ал. 3 ЗОП /наложено с оглед необходимостта, помощният орган на възложителя да изпълни квалифицирано и професионално задачата, за която е назначен/, не е удовлетворено установено с посочената разпоредба, императивно изискване, съставляващо самостоятелно основание за отмяна на оспореното решение за избор на изпълнител, тъй като влече незаконосъобразност на всички действия, извършени от комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите, предпоставящи крайния административен акт. Така без да разглежда по същество останалите основания за отмяна, релевирани с жалбата подадена от "Ейч Ел Би - България" ООД, КЗК е отменила оспореното решение на кмета на община Исперих като незаконосъобразно и е върнала преписката за продължаване на процедурата от етап "назначаване на комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите" при спазване на дадените задължителни указания по тълкуването и прилагането на закона. Обжалваното решение като краен резултат е правилно. Съгласно представените с административната преписка документи, правилно КЗК приема, че със заповед № 922/18.09.2012 г. възложителят е назначил комисия в състав от седем члена /председател, четирима основни и двама резервни членове/, общо петима от които са посочени като привлечени външни експерти. Другите двама са назначената за председател на комисията Невин Мехмед Скендер - заместник кмет, правоспособен юрист и икономист, и резервният чл. Айлин Джеват Шукриева, началник отдел "АПООП", правоспособен юрист. От включените петима външни експерти, видно от приложените включително в настоящото производство документи, двама са правоспособни юристи /Кирил Бойков Дойчинов и Галя Димитрова Тодорова/, с доказан опит при провеждане на възлагателни процедури по обществени поръчки, Анелия Кирилова Пеева е строителен инженер и магистър по управление на проекти, а резервният чл. Юлияна Димитрова Дандова - инженер, и единствено Ваня Василева Едрева, в заповедта посочена като икономист, има образователна степен "бакалавър" по специалност "счетоводство". Предвид състава на комисията, назначена за разглеждане, оценка и класиране на офертите, и обстоятелството, че освен председателя, който е и правоспособен юрист, всички четирима основни членове са обозначени като външни експерти, съдът приема, че освен на изискванията по чл. 34, ал. 3 ЗОП, същите следва да отговарят на условията и по чл. 34, ал. 2 ЗОП - да притежават професионална квалификация и практически опит, в съответствие с предмета и сложността на поръчката. В тази връзка следва да се отбележи, че легална дефиниция на понятието "професионална квалификация" се съдържа в § 1, т. 5 от Закона за професионалното образование и обучение, съгласно което, такава е квалификацията по професия или част от професия, включваща съвкупност от професионални компетенции и необходимите за тяхното формиране, образователни знания и умения. В случая, предмет на поръчката е осъществяването на одит по проект "Интегриран проект за водния цикъл на град Исперих", който според "Пълното описание на предмета на обществената поръчка" включва извършването на проверки дали дейностите по проекта са осъществени в съответствие с принципите за добро финансово управление, дали проектът е реализиран с необходимите ресурси, дали изборът на изпълнител по договорите, чрез които се изпълнява проекта е проведен в съответствие с националното законодателство, дали всички декларирани разходи са действително извършени и допустими, дали първичните счетоводни документи и документите с еквивалентна доказателствена стойност са налични и валидни, дали напредъкът по проекта е проверен от възложителя, дали са спазени изискванията по отношение на поддържането на адекватна одитна пътека, дали всички дейности по проекта са надлежно документирани, като всички документи за разходите се съхраняват и са на разположение на националните и европейски контролни органи при поискване, проверка на докладваните нередности и дали слабостите, констатирани при извършени одити, са адресирани по подходящ начин, дали исканията за отпускане на средства са точни, пълни и във формат, одобрен от управляващия орган, дали неправомерно използваните суми са възстановени по надлежния ред, проверка на счетоводните системи и осчетоводяванията, проверка за двойно финансиране, проверка на мерките за информация и публичност. Предвид утвърденото като част от документацията, пълно описание на горепосочените дейности, основателни са оплакванията на касатора в настоящото производство, за необоснованост на направения от КЗК извод, че квалификацията на външния експерт следва да е "одитор" по смисъла на Закона за независимия финансов одит, която предполага лицето да е положило изпит пред Института за дипломирани експерт счетоводители и да притежава професионален опит от поне две години като счетоводител. Да се възприеме посоченото схващане, би означавало да се сложи знак за равенство между понятието "одит", използвано при определянето на предмета на процесната поръчка и "независим финансов одит" по смисъла на чл. 2 от горепосочения закон, /съставляващ съвкупност от необходими и взаимосвързани процедури, определени от Международните одиторски стандарти, въз основа на които се изразява независимо мнение относно достоверността на всички аспекти на същественост на финансовите отчети, изготвени в съответствие с българското счетоводно законодателство/. Анализът на отразеното в документацията пълно описание на предмета на процесната поръчка сочи, че в случая "одит" е употребено в по-широк смисъл, по-близък до легалното определение съгласно §1, т. 1 от Закона за сметната палата, като проверка, включваща действия по събиране и анализиране на финансова и нефинансова информация за оценка на управлението на бюджетните и другите публични средства и дейности, и на отчетността в одитирания обект с цел подобряването им. Независимо от това, правилен е направеният от КЗК краен извод за незаконосъобразността на състава на помощния орган на възложителя, предвид липсата на необходимата квалификация на включен в състава й външен експерт. Следва да се отбележи, че приложимата редакция на текста на чл. 34, ал. 3 ЗОП /след изменението на закона по ДВ, бр. 93/2011 г./ не задължава възложителя да включи такъв експерт, но при условие, че общината не е разполагала със съответни специалисти и са избрани такива от списъка по чл. 19, ал. 2, т. 8 ЗОП, спецификата и сложността на предмета на процесната поръчка изключва възможността единственият включен външен експерт с компетентност в областта "Счетоводство и финансови консултации. Одит.", да е Ваня Едрева, вписана в списъка по чл. 19, ал. 2, т. 8 под № 8106, като лице, подало индивидуално заявление ВЕ-2718/3.08.2012 г., а не по искане на браншова организация, с отразена образователна степен "бакалавър по счетоводство", без вписани удостоверяващи я документи, и данни по приложените в преписката академична справка и референции, за наличен няколкомесечен стаж преди дипломирането й през месец юли 2012 г. Настоящият състав приема за основателни, наведените от касатора доводи, че въведените с оглед предмета на обществената поръчка, редица квалификационни изисквания към екипа от специалисти, които участниците следва да предложат за изпълнение на поръчката, не следва да бъдат установявани относно експертите, включени в състава на комисията по чл. 34 ЗОП, доколкото липсва нормативно основание да се изследва наличието на еквивалентност на професионалната квалификация на лицата, включени в екипа за изпълнение на поръчката, и тази на членовете на комисията, която ще разгледа и оцени офертите. При включване в състава на комисията на външен експерт по чл. 19, ал. 2, т. 8 ЗОП обаче, същият най-малкото следва да отговаря на изискването за квалификация, съответна на предмета и сложността на поръчката /в константната съдебна практика възприемана като придобита образователна степен или практически опит, гарантиращи специфични и задълбочени познания в съответната сфера - в случая икономика и финанси/, която да позволи компетентно оценяване съгласно утвърдените от възложителя критерии, не би могло да се приеме, че от възложителя не е допуснато съществено нарушение по чл. 34, ал. 3 ЗОП при определяне на състава на комисията. Така направеният извод се налага и от предвидената в случая методика за оценяване на офертите, налагаща извършването на съпоставителен анализ на изложените в техническото предложение на съответния участник, подход за организация и управление на одитната дейност, одиторски подход, оценка и управление на рискове, и допускания, оказващи влияние върху изпълнението на поръчката, и мерки за управление на рисковете, и техническото задание, като предложение за оценка по отделните показатели се дава от всеки от членовете на комисията. Предвид гореизложеното съдът приема за неоснователни доводите на касатора за неправилност на обжалваното решение поради необоснованост и противоречие с материалния закон. Съгласно чл. 34, ал. 3 ЗОП, възложителите по чл. 7, т. 1 - 4 могат да привличат като чл. на комисията и външен експерт, който е включен в списъка по чл. 19, ал. 2, т. 8 и има квалификация в съответствие с предмета на поръчката. С посочения текст, наред с изискването за притежаване на необходимата професионална квалификация и технически опит в съответствие с обекта и сложността на обществената поръчка от останалите членове на комисията, извън правоспособния юрист, законодателят в хипотезата на чл. 7, т. 1 - 4 ЗОП предвижда възможността за привличане като чл. на комисията и на външен експерт, включен в списъка по чл. 19, ал. 2, т. 8 ЗОП, с квалификация в съответствие с предмета на обществената поръчка, при липса на каквато е налице допуснато съществено нарушение по смисъла на чл. 34, ал. 3 ЗОП /включително с оглед актуалната редакция на този текст/. Поради това съдът приема, че отменяйки атакуваното решение на възложителя, като постановено в противоречие с чл. 34, ал. 3 ЗОП и опорочаващо всички действия, последващи назначаването на помощния орган на възложителя, в т.ч. акта по чл. 73 ЗОП, Комисията за защита на конкуренцията е постановила правилно решение, което следва да бъде оставено в сила. Предвид изхода от спора, следва да се отбележи, че съдът приема за неоснователно искането на заинтересованата страна "Ейч Ел Би - България" ООД за присъждане на направени по делото разноски. По делото не са представени доказателства, установяващи извършено от това юридическо лице плащане на адвокатско възнаграждение. Представеното пълномощно в свободен текст, обективиращо едностранно изявление на законния представител на дружеството в посочения смисъл, не удостоверява получаването на вписаната в него сума от страна на упълномощения адвокат. Поради това и при липсата на други, основателни искания за разноски, съдът не присъжда такива с настоящото решение. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК, приложим на основание чл. 122е, ал. 3 ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение