Решение № 630 от 15.01.2009 г. на ВАС по адм. д. № 9276/2008 г.

Решение № 630 от 15.01.2009 г. на ВАС по адм. д. № 9276/2008 г., IV о., докладчик председателят Мария Костова Производството е образувано по касационна жалба от Маргарита Николова Белоперкинска от гр. Кнежа и Иван Николов Ананиев от гр. София, против решението от 14.05.2008 г., постановено от Административен съд-Монтана, V-ти състав, по адм. д. № 92/2008 г. Касационната жалба е подадена от активнолегитимирани страни, в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК и е процесуално допустима. С обжалваното решение, в производство по чл. 11, ал. 4 от ППЗСПЗЗ, административният съд е отменил изцяло Заповед № РД-15-22/15.01.2008 г. на Кмета на община Берковица и вместо нея е определил като незастроени 835 кв. м. от ПИ 860 (отразени в зелен цвят на скицата, неразделна част към СТЕ) и 172 кв. м. от ПИ 860 (отразени в зелен цвят на скицата) или общо 1007 кв. м. и е определил като застроени 1574 кв. м. (отразени в розов цвят на скицата)-асфалтов път, 94 кв. м. (отразени в жълт цвят)-площ, попадаща под част от застроена сграда и прилежащ терен и 275 кв. м. (отразени в син цвят)-площ, попадаща под асфалтиран терен или общо 1943 кв. м. и е присъдил разноски. В касационната жалба се правят доводи за неправилност на постановеното решение като необосновано и постановено при допуснати съществени процесуални нарушения и противоречие с материалния закон. Твърди се, че съгласно чл. 168 от АПК Административният съд-Монтана е длъжен да провери изцяло законосъобразността на издадения административен акт, независимо от наведените в жалбата отменителни основания. Атакуваната заповед на кмета е издадена на основание чл. 11, ал. 4 от ППЗСПЗЗ, а съгласно цитираната разпоредба, с нея се одобрява решението на техническата служба на общината за определената застроена и незастроена част от имота. Видно от изложеното в оспорената заповед на кмета, с нея не се одобрява решение на техническата служба на общината за определяне на застроени площи, а се одобрен план на имотите, които се възстановяват или не се възстановяват на собствениците. Кметът обаче не е компетентен да одобрява подобен план, нито такъв план е изготвян и обсъждан. От друга страна обжалваната заповед е издадена на основание на протоколи от 2.08.2007 г. и от 18.12.2007 г. на Комисията, назначена със заповед № РД-15-466/10.10.2006 г. за изработване на помощен план. Кметът обаче не е компетентен да одобрява и помощен план. Видно от цитираните протоколи, назначената комисия се е произнесла за приемане на помощния план и не е уважила възражения, направени във връзка с този план. От разпоредбите на чл. 7 от ЗУТ и чл. 11 от ППЗСПЗЗ може да се направи извод, че кметът на общината е компетентен да издава заповед само за урбанизирани територии, но в конкретния случай той е издал заповед и относно частта от имота, която се намира извън регулация. Съдът е следвало да прецени този факт и обстоятелството, че кметът на общината не е компетентен да издава заповед за застроени площи извън регулация. Съдът не е обсъдил и намиращите се по делото съдебни решения, а именно решението от 21.04.2003 г. на окръжен съд-Монтана, постановено по д. № 116/2002 г., с което е направен категоричния извод, че "процесният имот има характер на зем. земя и проведените в него мероприятия са незаконни, както и че този имот съществува в стари реални граници, които са установени". Същите изводи са направени и в решението по гр. д. № 288/20000 г., което решение според съда е задължително за всички съдилища в Република България и за всички учреждения. От посочените решения се налага извод, че върху спорния имот са извършени незаконни строителни мероприятия, които съгласно разпоредбата на чл. 10, ал. 7 от ЗСПЗЗ не са пречка за възстановяването на собствеността, тъй като имотите не се възстановяват само ако върху тях при спазване на всички нормативни изисквания са застроени сгради от трети лица или ако е отстъпено право на строеж и законно разрешения строеж е започнал към 1.03.1991 г. Но след като строежите са незаконни, имотът правилно е бил върнат. По настоящото д. също са събрани доказателства за незаконност на строежа-вещото лице Джонова, в експертното си заключение, изготвено за съд. заседание, насрочено за 24.04.2008 г., е отразило, че в представените на експерта преписки не са открити данни за законността. Съдът не е обсъдил тези доказателства и е достигнал до неверния извод, определяйки за застроени площи, които вече са обявени с влязло в сила решение за подлежащи на възстановяване. С решение № 1211/22.05.2003 г. ОСЗГ-Берковица възстановява собствеността на зем. земя-ливада от 2 950 кв. м.-четвърта категория, в м. "Друмо", на наследниците на Никола Иванов Ананиев. Ответната страна-кметът на община Берковица, редовно призован, не е изпратил представител и не е взел становище по касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура дава следното заключение: Касационната жалба е неоснователна. Относно уважената част от жалбата касаторите нямат правен интерес от обжалване. Имотът, който е предметна жалбата се намира в границите на урбанизираните територии. Неоснователно е възражението в жалбата, че кмета на общината не бил компетентен да издаде заповед за част от поземлен имот № 860, с площ от 275 кв. м., тъй като била извън границите на тези територии. Въпросната част е в тези граници, независимо, че представлява асфалтов път, т. е. налице е строителство по смисъла на § 1в от ДР на ППЗСПЗЗ, което е пречка да се счита, че тази площ е свободна от застрояване и правилно и законосъобразно те са определени от съда като застроени. По отношение на помощния план съгласно разпоредбите на чл. 13а, ал. 5 от ППЗСПЗЗ изработването на плановете се възлага на службата от кмета на общината или от заинтересованите собственици. Няма данни по делото да са правени възражения от заинтересованите собственици. Правилно и законосъобразно е определена незастроената част от имота от съда, въз основана на експертизата и другите доказателства по делото, както и въз основа на чл. 11, ал. 4 ППЗСПЗЗ, поради което не са налице касационни основания. Разгледана по същество, касационната жалба е основателна, по следните съображения: При постановяването на решението си съдът не е преценил правилно данните по делото и направения от него извод противоречи на закона. Съгласно чл. 168, ал. 1 от АПК, съдът не се ограничава само с обсъждане на основанията, посочени от оспорващия, а е длъжен въз основа на представените от страните доказателства да провери законосъобразността на оспорения административен акт на всички основания по чл. 146, а съгласно ал. 2, съдът обявява нищожността на акта, дори и да липсва искане за това. В конкретния случай оспореният пред административния съд административен акт е нищожен и съдът е следвало да прогласи неговата нищожност и да не се произнася вместо административният орган, по следните съображения: Производството по чл. 11, ал. 4 от ППЗСПЗЗ започва по искане на собствениците, чието право на собственост се възстановява по реда на чл. 11 или по служебно искане на ОСЗГ-чл. 13, ал. 4 от ППЗСПЗЗ. В конкретния случай по делото няма данни за сезиране на общината за образуване на производство по чл. 11 ал. 4. Съгласно разпоредбата на чл. 11, ал. 4 от ППЗСПЗЗ, застроената част на имота се определя служебно от техническата служба на общината при спазване на Наредба № 7/2003 г. и това решение на техническата служба на общината се одобрява със заповед на кмета на общината. Видно от съдържанието на обжалваната заповед, с нея не се одобрява решение на техническата служба на общината относно застроената част от имота, а се одобрява план на имотите и частите от тях, които се възстановяват на собствениците и частите от тях, които не подлежат на възстановяване, а на обезщетение, за имот пл. № 702 по плана на с. Бързия, одобрен със заповед от 1963 г.-съгласно изготвен помощен план и се разпорежда да не се възстанови на бившите собственици ПИ 861 от помощния план с площ от 1574 кв. м., както и части от ПИ № 860 с площи от: 266 кв. м., 275 кв. м. и 835 кв. м. В производството по чл. 11, ал. 4 от ППЗСПЗЗ се определя само размера на застроената, респективно-свободната част от имота, а въпросът дали следва да се възстанови реално (изцяло или частично) собствеността върху имота и дали същият подлежи на обезщетяване, е въпрос от компетентност на ОСЗГ, а не на кмета на общината. Освен това в обжалваната заповед е посочено, че тя се издава на основание чл. 11, ал. 4 от ППЗСПЗЗ и протоколи от 2.08.2007 г. и от 18.12.2007 г. на комисията, назначена със заповед № РД 15-466/10.10.2006 г. на кмета на община Берковица. Цитираните протоколи са приложени по делото, но те не са протоколи на техническата служба на общината за определяне на застроената част на имота. С протокола от 2.08.2006 г., комисията, назначена със заповед № РД-15-466/10.10.2006 г. на кмета на община Берковица, е взела решение, с което е ПРИЕЛА ПОМОЩЕН ПЛАН за бивш имот пл. № 702, по плана на с. Бързия, с площ от 2950 ксв. м., а с решението си по протокола от 18.12.2007 г. същата комисия не е уважила възражение вх. № ОС-66-00-22/1.11.2007 г. от Учебно опитно горско стопанство "Петрохан" с. Бързия, чрез Димитър Георгиев Вълков, по приетия помощен план на основание чл. 13а, ал. 1 и ал. 2 от ППЗСПЗЗ за зем. имот № 702. Решенията на комисията за приемане на помощния план и по възраженията срещу него не се одобряват от кмета на общината, а и те не могат да бъдат основание за издаване на заповед по чл. 11, ал. 4 от ППЗСПЗЗ. От друга страна, от заключението на вещото лице, приложената към него скица и доказателствата по делото е установено, че само част от имота в контур FF 'BCH'HF от 266 кв. м. е в регулацията на селото, а останалата част от имота, целият с площ от 2950 кв. м., е извън регулация. Застроената площ от имота се определя в производството по чл. 11, ал. 4 по отношение на имотите в границата на урбанизираните територии, по отношение на които имоти се прилага и разпоредбата на чл. 10, ал. 7 от ЗСПЗЗ. От друга страна, производството по чл. 11, ал. 4 от ППЗСПЗЗ е междинно производство, което се провежда ПРЕДИ постановяването на решението на ОСЗГ по чл. 14, ал. 1, т. 1 от ЗСПЗЗ (чл. 18ж, ал. 1 от ППЗСПЗЗ), а не след него. В производството по чл. 11, ал. 4 се определя само застроената, респективно-незастроената част от имота, а въпросът дали застрояването е законно или не и въз основа на установеното-дали собствеността на имота подлежи на реално възстановяване, се преценява от ОСЗГ при постановяването на решението и по чл. 18ж, ал. 1, след преценка на законността на сградите в имоти в урбанизираните територии по чл. 10, ал. 7 от ЗСПЗЗ, респективно-за наличието на изпълнени мероприятия по чл. 10б за имотити извън границите на урбанизираните територии. От данните по делото е видно, че е проведено производство по чл. 14, ал. 3 от ЗСПЗЗ и с влязло в сила решение на Окръжен съд-Монтана по адм. д. № 115/2002 г. е възстановено правото на собственост на наследниците на Никола Иванов Ананиев върху ливада от 2, 950 кв. м. в м. "Друмо"в землището на с. Бързия, в съществуващи стари реални граници, като в мотивите към същото е прието, че проведените върху същия имот мероприятия са незаконни. Касаторът твърди, че с решение № 1211/22.05.2003 г., ОСЗГ "Берковица" е възстановила правото на собственост върху зем. земя -ливада от 2 950 кв. м. в землището на с. Бързия. При тези данни и съобразно разпоредбите на цитираните нормативни актове, обжалваната заповед на кмета на общината се явява нищожна, като издадена при липса на компетентност, в недопустимо производство, без сезиране на административния орган и при липса на решение на техническата служба на общината за определяне на застроената част на имота. По изложените съображения решението следва да се отмени и вместо него да се прогласи за нищожна обжалваната заповед на кмета. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 вр. чл. 172, ал. 2 от АПК, ВЪРХОВНИЯТ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД, IV-то отделение,