Решение № 2224 от 1.3.2023 г. на ВАС, II о.

Производството е по чл. 208 и сл. от АПК, образувано по касационна жалба на "Хотел Интернационал" АД, със седалище и адрес на управление гр.София, чрез адв. Новева, срещу решение 610 от 04.05.2022г. по адм. дело 1042/2021г. на Административен съд Варна, с което е обявена за нищожна заповед 1651/13.05.2020 г. на зам. кмета на Община Варна за учредяване на сервитут по реда на чл. 193, ал. 3 ЗУТ. С доводи за незаконосъобразност на решението се претендира неговата отмяна и произнасяне по същество с отхвърляне на оспорването на "Златни пясъци" АД и "Паркстрой Златни пясъци" ООД , ведно със законните последици. Ответникът зам. кмета на Община Варна не ангажират становище по касационната жалба Ответниците "Златни пясъци" АД, със седалище и адрес на управление гр.Варна и "Паркстрой Златни пясъци" ООД , със седалище и адрес на управление гр.Варна, чрез юрк. Минчев, излагат доводи за неоснователност на касационната жалба и молят за оставяне в сила на решението като законосъобразно. Претендират разноски за настоящата инстанция юрк. възнаграждение. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за законосъобразност на обжалваното решение и неоснователност на касационните оплаквания и предлага да се потвърди решението изцяло. Върховният административен съд, второ отделение приема, че касационната жалба е процесуално допустима, като подадена от надлежна страна и в срок, предвид влязлото в сила определение 2656 от 14.09.2022г. по адм.д.1042/2021г. на Административен съд Варна. След извършена проверка на правилността на обжалваното решение, настоящият състав счита, че касационната жалба е неоснователна. С обжалваното решение, по оспорване на "Златни пясъци" АД и "Паркстрой Златни пясъци" ООД, е обявена нищожността на заповед 1651/13.05.2020 г. на зам. кмета на Община Варна, с която на основание чл. 44, ал. 2 във вр. с ал. 1, т. 1 и т. 8 от ЗМСМА, във вр. с чл. 193, ал. 3, ал. 8 и ал. 9 от ЗУТ и решение 1-37 по Протокол 1/2020 г. на Комисията по чл. 210 от ЗУТ в полза на "Хотел Интернационал" АД е учредено възмездно право на прокарване на сервитут през имот с идентификатор 10135.513.253, целия с площ от 50 844 кв. м., с начин на трайно ползване: за друг обществен обект, собственост на "Златни пясъци" АД, с дължина на трасето на сервитутното право на прокарване през имота в размер на 61, 06 кв. м., а засегнатата от сервитута площ от имота 63. 51 кв. м., както и през имот с идентификатор 10135.513.392, целия с площ от 12 429 кв. м., с начин на трайно ползване - за второстепенна улица, собственост на "Паркстрой Златни пясъци" ООД, с дължина на трасето 15. 02 м., засегната част от сервитута с площ от 15. 62 кв. м. Прието е, че заповедта страда от най-тежкия порок , тъй като е издадена от некомпетентен орган, което води до нейната нищожност. След подробно излагане на изяснената по делото фактическа обстановка, коментирана във връзка със заключенията на приетите по делото експертизи, административният съд е приел, че се касае за сервитут по ЗВ, поради което учредяването му е в изключителната компетентност на директора на Басейновата дирекция по чл. 112, ал. 3 от ЗВ. Така постановеното решение е законосъобразно и обосновано, като мотивите му се споделят изцяло от настоящата инстанция по реда на чл.221, ал.2, предл.второ от АПК. Безспорни са по делото обстоятелствата, че със заповед 5515/31.12.2019 г., кметът на Община Варна на основание чл. 44 от ЗМСМА е предоставил свои функции по чл. 193, ал. 3 и 4 от ЗУТ на издателя на процесната заповед , както и че заявителят в административното производство "Хотел Интернационал" АД разполага с Разрешително за водовземане на минерални води от сондаж Р-3х Златни пясъци. От констатациите на приетите експертизи по делото се установява, че сондаж "Р-Зх съставлява водовземно съоръжение с предназначение за вземане на води от воден обект по смисъла на § 1, т. 7, т. 34 и т. 37 от ДР на ЗВ, тъй като не е елемент от съществуваща водопреносна мрежа в курортния комплекс и не е част от общите водопроводни мрежи и съоръжения на техническата инфраструктура, осигуряващи питейна вода , т.е. за довеждането на минералната вода по цитираното разрешително в полза на "Хотел Интернационал" АД следва да се изгради отделна инсталация, с цел гарантиране на физикохимическите показатели на водата, в който смисъл има изрично вписване в разрешителното. Тези констатации, макар и оспорени от заинтересованата страна в първоинстанционното производство "Хотел Интернационал" АД не са оборени с допълнително ангажирани доказателства. Повторната съдебно - техническа експертиза дава единствено различна констатация по отношение на възможността за включване /присъединяване/ на втори потребител в каптажната камера на сондаж "Р-Зх, което не променя вида на необходимия сервитут за водопрекарване по ЗВ, а не за прокарване на отклонения от общи мрежи и съоръжения на техническата инфраструктура /§5, т.31 и т.32 от ДР на ЗУТ във връзка с чл.64, т.4 ЗУТ/. Предвид изложеното се явява правилен решаващият извод на административния съд, че се касае за различен вид сервитути, уредени в специални закони /ЗУТ и ЗВ/, като първия е обвързан с право на прокарване на отклонения от общи мрежи и съоръжения на техническата инфраструктура /§5, т.31 и т.32 от ДР на ЗУТ във връзка с чл.64, т.4 ЗУТ/ и учредяването му със заповед е в компетентността на органа по чл.193, ал.3 ЗУТ, а втория касае право на водопрекарване и учредяването му е по реда на чл.112 от ЗВ. Правото на водопрекарване е самостоятелен законен сервитут, уреден в специалния ЗВ , като чл.112 регламентира условията за прекарване на повърхностно течение или изграждане на водопроводи и други съоръжения за водопрекарване. Този сервитут не възниква автоматично по силата на закона, а се изисква учредяването му по някой от описаните два начина в ал.3 на чл.112 - учредяване със споразумение на собствениците на господстващия и служещия имот, а при липса на такова с акт на органа по чл. 52, ал. 1, т. 4 при спазване на процедурата на чл. 34 и 36. Следователно при безспорно установената в производството липса на съгласие от "Златни пясъци" АД и "Паркстрой Златни пясъци" ООД е необходимо издаването на административен акт по смисъла на чл. 112, ал. 3 от ЗВ от директора на Басейнова дирекция. Предвид изложеното, съдът намира, че не са налице сочените отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, поради което обжалваното решение следва да бъде потвърдено изцяло, а касационната жалба - оставена без уважение, като неоснователна. Предвид изхода на спора и надлежно и своевремено заявената претенцията за разноски от ответниците "Златни пясъци" АД и "Паркстрой Златни пясъци" ООД, касаторът дължи разноските за настоящата инстанция, съставляващи юрк. възнаграждение в полза на всеки един от двамата ответници в минимален размер от 100 лв, определен по реда на чл. 78 ал. 8 ГПК във връзка с чл. 37 от Закона за правната помощ и чл. 24 от Наредбата за заплащане на правната помощ. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, второ отделение,