Решение № 1264 от 30.01.2014 г. на ВАС по адм. д. № 5670/2013 г.

Решение № 1264 от 30.01.2014 г. на ВАС по адм. д. № 5670/2013 г., VII о., докладчик съдията Павлина Найденова Производството по делото е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/, във връзка с чл. 35, ал. 2 от Закона за електронните съобщения /ЗЕС/.

Образувано е по жалба, подадена от "Мобилтел" ЕАД срещу решение № 202 от 14.03.2013 г. на Комисията за регулиране на съобщенията /КРС/, с което са дадени указания на "Българска телекомуникационна компания" АД /БТК/, "Мобилтел" ЕАД /М-тел/, "Космо България Мобайл" ЕАД /Глобул/, "Ай ти ди нетуърк" АД, "Близу Медиа Енд Броудбенд" ЕАД, "Булсатком" АД, "Варна Нет" ООД, "Вимобайл" АД, Воксбоун Ес Ей (Voxbone S. A./N. V. ), "Глобъл Комюникейшън Нет" ЕАД, "Голд Телеком България" АД, "Екском" ООД, "Източна телекомуникационна компания" АД, "Интербилд " ООД, Интерууд България" ЕАД, "Некском България" ЕАД, "Нет 1" ЕООД, "Нет Ис Сат" ООД, "Нетфинити" ЕООД, "Орбител" ЕАД, "Вестител БГ" АД, "Кабел Сат-Запад" ООД, "Нет Кънект Интернет" ЕООД, "Телеком 1" ООД, "Нетуъркс България" ЕООД и "Телеком 1" ООД да изменят процедурата за преносимост на географски номера /Процедурата/, ведно с приложенията към нея, внесена в Комисията за регулиране на съобщенията /КРС/ с писмо с вх. № 12-01-5569/17.01.2013 г.

За разглеждане в настоящото производство са присъединени жалбите на "Българска телекомуникационна компания" АД, "Космо България Мобайл" ЕАД и "Орбител" ЕАД срещу решение № 202 от 14.03.3013 г. на Комисията за регулиране на съобщенията. Жалбата на "Орбител" ЕАД е със същия текст като жалбата на "Мобилтел" ЕАД. Подробни съображения се излагат в жалбите и в писмените бележки.

Ответната страна, Комисия за регулиране на съобщенията, счита жалбите за неоснователни. Представя писмени бележки.

Заинтересованите страни не са взели становище.

Върховният административен съд, Седмо отделение, намира жалбите за процесуално допустими, подадени в законоопределения срок от надлежни страни.

Разгледани по същество са неоснователни.

Съгласно чл. 38, ал. 1 - 4 от Функционалните спесификации за преносимост на географски номера, при промяна на доставчика на фиксирана телефонна услуга и/или при промяна на адреса в рамките на един географски национален код за направление, доставчиците изготвят и подписват процедура за осъществяване на преносимост съобразно изискванията на спецификациите. В случай че процедурата не отговаря на изискванията на спецификациите, комисията се произнася с решение, указващо начина за отстраняване на несъответствията, което е задължително за доставчиците. При непостигане на съгласие между доставчиците по отношение на съдържанието на процедурата по ал. 1 комисията се произнася със становище, обвързващо по отношение на въпросите, по които не е постигнато съгласие. При всяка промяна в процедурата и приложенията към нея доставчиците изготвят и предоставят на комисията пълен и актуализиран текст, изготвен на български език и подписан от доставчиците.

В случая комисията е постановила решение по чл. 38, ал. 2 от ФС, съгласно която в случай че процедурата не отговаря на изискванията на спецификациите, комисията се произнася с решение, указващо начина за отстраняване на несъответствията, което е задължително за доставчиците.

1. Относно доводите за нарушение на административно производствените правила на чл. 26, ал. 1 и чл. 35 АПК.

С писмо вх. № 12-01-5569/19.11.2012 г. доставчиците са представили в КРС документ за изменение и допълнение на Процедурата за преносимост на географски номера (Процедурата), съобразно изискването на § 14, т. 1 от ПЗР към Решение № 1906/30.08.2012 г. на КРС за изменение на Функционалните спецификации за преносимост на географски номера при промяна на доставчика на фиксирана телефонна услуга и/или при промяна на адреса в рамките на един географски национален код за направление (ФС), след законоустановения срок /до 28.10.2012 г./ и неотговарящ на изискването на чл. 38, ал. 4 от ФС, да се представи пълен и актуализиран текст, изготвен на български език и подписан от доставчиците.

С писмо изх. № 12-01-5569/27.12.2012 г. Комисията е уведомила всички предприятия, участващи в трите домейна на преносимост (мобилна, географска и негеографска), че следва да внесат процедури, отговарящи по форма на чл. 38, ал. 4 от действащите ФС. В писмото е посочено и че Процедурата, внесена на 19.11.2012 г. съдържа уговорки (клаузи), които не отговарят на изискванията на ФС, като е дадена възможност на предприятията да отстранят допуснатите несъответствия. В писмото КРС е изразила становище, че няма да допусне наличието на процедури за преносимост, които са в противоречие с действащите ФС, като ще упражни законовите си правомощия за изменение на трите процедури за преносимост.

На 17.01.2013 г., с писмо вх. № 12- 01-5569/17.01.2013 г., предприятията отново са представили в Комисията Процедура за преносимост на географски номера, съдържаща текстове, които не са приети от КРС в рамките на проведеното обществено обсъждане за изменение на ФС. Три месеца след получаване на посоченото писмо е постановено оспореното решение.

Твърдят се съществени нарушения на административнопроизводствените правила, нарушение на чл 26, ал. 1 АПК поради това, че заинтересованите предприятия не са уведомени за започване на производството за издаване на индивидуален административен акт и нарушение на чл. 35 АПК, поради това, че преди издаване на индивидуалния административен акт не са обсъдени обясненията и възраженията на заинтересованите предприятия.

Сочи се от жалбоподателя, че с писмо, изх. № 12-01- 5569/27.12.2012 г. комисията е посочила примери за проблемни клаузи, без наличие на мотиви за позицията на регулатора във връзка със съдържанието на процедурите. Изразяването на становище от страна на предприятията относно законосъобразността на залегналите в Процедурата правила, не означава, че те са участвали в производството по издаване на решение № 202 от 14.03.2013 г. Предприятията не са били уведомени за започване на производство по издаване на индивидуален административен акт, както и за неговите евентуално съдържание и че КРС счита представената Процедура за незаконосъобразна, предвид обстоятелството, че е предприятията са изразили становище относно нейната законосъобразност. Видно от нормативната разпоредба, предприятията от съответния домейн подписват процедура, която по своя правен характер се явява договор. ФС са предвидили част от процеса на преносимост да бъде уреден от самите предприятия в правната форма на многостранен договор. В чл. 134, ал. 4, т. 6 от ЗЕС е посочено, че ФС съдържат процедурата за преносимост. КРС е определила основните елементи на процедурата по преносимост, като е изразявала становище, че регулаторът не може и не следва да определя процедурата във всичките й детайли. Според жалбоподателите КРС се е намесила в организацията на техническите системи и обмена на данни между предприятията, без да е обсъдена административната намеса с доставчиците и съответствие с принципа на чл. 243б от ЗЕС.

Действително предприятията не са изрично уведомени, съгласно чл. 26, ал. 1 от АПК, че е започнало производството по издаване на акт по чл. 38, ал. 2 от ФС по инициатива на КРС. В случая, това не е съществено нарушение, даващо самостоятелно основание за отмяна на акта, тъй като с писмо вх. № 12-01-5569/19.11.2012 г. и писмо вх. № 12-01-5569/17.01.2013 г. предприятията са изразили подробно становище, че внесената от тях процедура отговаря на изискванията на ФС. Не се касае за производство по издаване на индивидуален административен акт, а за общ административен акт, във връзка с което е проведено общество обсъждане.

С писмо № № 12-01-5569/19.11.2012 г. предприятията са изложили подробно становище относно внесената процедура за преносимост на географски номера. На свое заседание КРС е обсъдила становището, като резултатите от обсъждането са обективирани в писмо изх. № 12-01- 5569/27.12.2012 г. В писмото регулаторът е заявявил, че част от клаузите, които ще бъдат включени в Процедурата противоречат на ФС, както и че внесената процедура не отговаря на изискванията на чл. 38, ал. 4 от ФС и е дал възможност за отстраняване на несъответствията в процедурата. Доставчиците са информирани и за възможността КРС да упражни правомощията си по чл. 38, ал. 2 от ФС, ако Процедурата не бъде изменена. Внесената в последствие процедура с писмо вх. № 12-00-5569/17.01.2013 г., е съдържала текстове, които КРС не е приела в рамките на общественото обсъждане на посочения нормативен акт и със същото писмо предприятията от домейна на преносимост са представили становище по възраженията на Комисията за законосъобразност на предложените в Процедурата правила. Следователно е възникнал спор относно съответствието на текстове от процедурните правила с Функционалните спесификации. Предприятията не са приели забележките на комисията към към внесените изменения на процедурите за преносимост, поради което е възникнало законно основание за издаване на акт по чл. 38, ал. 2 от ФС.

КРС е уведомила доставчиците за необходимостта от изпълнение на законовите им задължения по чл. 38, ал. 1 от ФС и § 14, т. 1 от ПЗР към Решение № 1906/30.08.2012 г. на КРС, независимо, че по силата на самия закон предприятията са длъжни да представят в определен срок Процедура, отговаряща по съдържание на ФС. КРС следи за неизпълнение на цитираните разпоредби, като при констатирано нарушение е длъжна да се произнесе с решение по реда на чл. 38, ал. 2 от ФС

Не е налице нарушение на чл. 35 от АПК. В случая КРС е изяснила фактите и обстоятелствата от значение за случая, обсъждане на обясненията и възраженията е извършено при размяна на посочените писма. На свое заседание КРС е обсъдила становището, като резултатите от обсъждането са обективирани в писмо изх. № 12-01- 5569/27.12.2012 г. С писмо вх. № 12-01-5569/19.11.2012 г. и писмо вх. № 12-01-5569/17.01.2013 г. предприятията са изразили подробно становище относно забележките на комисията.

1. Относно твърдяното противоречие с чл. 19 и чл. 39, ал. 1, т. 9 от ФС, чл. 243б от ЗЕС, както и чл. 6, ал. 1 и чл. 2 от АПК.

С раздел I, т. 1 от решение № 202/14.03.2013 г., КРС е отменила условието на т. 3, изр. 2 от раздел I на Процедурата, като е указала да отпадне възможността да се удължава срока за преносимост при наличие на технически проблеми в системите на операторите - "System down", поради противоречие с чл. 46, ал. 1 от ФС, която предвижда, че срокът за реализация на преносимост е до 3 работни дни за отделни номера и до 5 работни дни за групи номера, считано от момента на стартиране на процедурата по пренасяне по чл. 44, ал. 2 и 3, и включва прозорец на преносимост не по- дълъг от 6 часа. Посочила е, че разпоредбата е императивна и уговорената възможност за удължаване на срока за преносимост не съответства на установените в нея срокове.

Взето е предвид, че в раздел VII, т. 2, изр. второ от Процедурата страните са договорили, че техническите проблеми не следва да надвишават 24 часа за един календарен месец, като са изложени мотиви, че посочените 24 часа биха могли да бъдат разделени и по този начин да не спазят кратките срокове за осъществяване на преносимост по чл. 46, ал. 1 от ФС. Уговорката, че техническите проблеми не следва да надвишават 24 часа за един календарен месец е възприета от комисията, но тя е счела, че с тези часове не следва да се удължават предвидените срокове във ФС за преносимост на номерата.

Комисията излага доводи, че не е налице противоречие между дадените от КРС указания за отмяна на т. 3, изр. 2 от раздел I на Процедурата и т. 1 от раздел VII на Процедурата, съгласно която, при наличие на технически проблем даряващият и приемащият доставчик определят нова дата за преносимост, за която информират абоната. Определянето на нова дата се извършва по реда на т. 2.1 от Приложение 1 към Процедурата, чрез стартиране на процес по пренасяне с изпращане на NP Request. С посоченото действие, на практика, се определя нов срок за преносимост, а не се удължава срока на първоначално стартиралата процедура, нереализирана поради техническа грешка. Следователно указанието е в съответствие с т. 1 от раздел VII на Процедурата.

Както сочи жалбоподателят определянето на нова дата не означава стартиране на нова процедура за преносимост, а продължаване на съществуващата, поради което неоснователно се твърди, че комисията е следвало да посочи дали подаденото заявление се прекратява.

Относно довода, че КРС не дава възможност на предприятията да пренесат номера след приключване на техническия проблем, а ги задължава да приключат неуспешно процеса, следва да се приеме, че това е предвидено в т. 1 от раздел VII на Процедурата и е в полза на потребителите да не се продължава срокът на прозореца на преносимост, който е не по- дълъг от 6 часа, с оглед времето през което потребителите могат да останат без ползването на услугите.

Не е налице противоречие на указанията с чл. 39, ал. 1, т. 8 от ФС, съгласно който процедурата по чл. 38, ал. 1 регламентира взаимоотношенията между доставчиците и техните действия, свързани с разрешаване на възникнали технически проблеми, както и процедурата, която ще се спазва до отстраняването им.

Разпоредбата на чл. 39, ал. 1, т. 9 от ФС не е относима към т. нар. "технически проблем", а касае управление на номерата след прекратяване на ползването на пренесените номера.

Не е налице и противоречие с чл. 19 от ФС, съгласно който техническите и програмните средства, използвани за преносимост, следва да позволяват функциониране на мрежите в съответствие с изискванията на приложимите стандарти. Сочи се от жалбоподателя, че не е налице приложим стандарт, който да гарантира безпрепятствена работа на дадени системи за оборудване. В случая не се изисква техническите и програмни средства да работят в несъответствие с приложимите стандарти, а КРС е привела условието на т. 3, изр. 2 от раздел I на Процедурата в съответствие с изискванията на чл. 46, ал. 1 от ФС.

В Раздел I, т. 14 от решение № 202 от 14.03.2013 г. комисията е задължила доставчиците да уведомят регулатора за всеки технически проблем / "System down"/, който препятства извършването на преносимостта в законоустановения срок и формата, която следва да бъде ползвана при уведомяването, с оглед на което не е изключила възможността в системите за преносимост да възникне технически проблем и е регламентирала дължимото поведение от доставчиците. Тези указания не са в противоречие в указанията по раздел I, т. 1. Не се налага извод за нарушение на принципа за добросъвестно и справедливо упражняване на правомощията.

1. По отношение на твърденията за противоречие на т. 18, б. "в", б. "ж", б. "з", б. "п" и б. "р" от Решение № 202/14.03.2013 г. на КРС с чл. 43, ал. 1, т. 8 и чл. 44, ал. 6 от ФС, както и чл. 21 от ЗЗД (твърденията за възобновяване на процедурата за преносимост "на две гишета"):

С решението КРС е дала указания за изменение на Процедурата в частта относно уговорените от доставчиците възможни варианти за преконфигурация при констатиран недостатък по чл. 43, ал. 1, т. 8 от ФС (необходима е преконфигурация).

Сочи се от комисията, че в хипотезата на избран подкод 0003 преконфигурирането се осъществява като абонатът дефинира нов главен номер за оставащите при даряващия доставчик номера. В този случай абонатът избира да пренесе главния номер и част от MSN (номерата), чрез които се ползва услугата, но същевременно желае да продължи да ползва ISDN услугата и при даряващия доставчик (чрез останалите номера, които не са заявени за пренасяне). Необходимо е абонатът да предоговори (измени) сключения с даряващия доставчик договор, като посочи желан от него главен номер (ISDN). Избраният от абоната вариант за преконфигуриране е свързан с изменение на сключения с даряващия доставчик договор (дефиниране на нов главен номер), което действие не може да бъде извършено от приемащия доставчик.

Тези правни действия не могат да бъдат извършени посредством приемащия доставчик, поради обстоятелството, че се касае за договорно правоотношение между абоната и даряващия доставчик. Приемащият доставчик не може да договаря условията, при които абонатът ще ползва номера, извън заявените за пренасяне. Съгласно чл. 42, ал. 6 от ФС, заявлението за преносимост представлява упълномощаване на приемащия доставчик да извърши необходимите съобразно ФС, процедурата по чл. 38, ал. 1 и общите условия за взаимоотношенията с крайните потребители действия по прекратяването на отношенията на заявителя с даряващия доставчик. Видно от цитираната разпоредба, приемащият доставчик е упълномощен да прекрати договора на абоната по отношение на заявените за пренасяне номера, но не и да предоговаря условията, при които абонатът ще ползва телефонни номера при даряващия доставчик.

С уговорения в Процедурата начин на преконфигуриране (код "0003"), предприятията са предпоставили необходимостта от контакт между абоната и даряващия доставчик по отношение на номерата, които не са обект на пренасяне. Това се отнася и за предвидените в таблицата кодове "0007" и "0009".

В случаите на избран код "0020" и код "0021" също е необходимо да бъде осъществен контакт между даряващия доставчик и абоната, тъй като избрания вид и начин на преконфигурация е свързан със закриване на негеографския номер, които се обслужва от географския номер, заявен за пренасяне (код "0021"), или със заявяване на нов географски номер, чрез който ще се ползва негеографската услуга (код "0020"), в които хипотези абонатът следва да извърши лично определени правни действия пред даряващия доставчик с цел пренасяне на номера.

Преконфигуриране на услугата и дефиниране на нов главен номер от оставащите номера е възможно да се заяви и направи единствено преди пренасянето на заявените номера, поради това, че услугата ISDN по същество е дефинирана с един главен номер и под него се предоставят многократни абонатни номера (MSN-и). MSN-те представляват допълнителна услуга към основната и не е възможно те да съществуват без нея, не е възможно MSN да съществува без основен номер, който представлява и самата услуга ISDN. Ако основния номер бъде пренесен, което по същество означава закриване на номера/услугата в мрежата на даряващото предприятие, то автоматично и безусловно се закриват и предоставените към тази услуга MSN-и, което прави невъзможни последващи действия, включително и преконфигуриране на услугата и не е възможно да се заяви преконфигурация след извършване на преносимостта.

Заявяване на нов номер за дестинация на негеографската услуга е възможно да се заяви и направи единствено преди пренасянето на заявения географски номер, който се ползва за дестинация на 700/800/90, поради това, че негеографски номер не може да функционира без физическа дестинация. Пренасянето на географски номер, който е дестинация на негеографски номер, без заявяването на друг номер за дестинация, е невъзможно.

Дадените от КРС указания са законосъобразни и в съответствие с чл. 43, ал. 1, т. 8 от ФС. Същите доразвиват посочената разпоредба, като определят реда, по който абонатът следва да отстрани констатирания недостатък, в случай на избран подкод "0003", "0007", "0009""0020"и "0021".

Указанията на КРС (т. 18 от решението) не противоречат и на чл. 44, ал. 6 от ФС, тъй като регламентира задължението на даряващия доставчик да предостави на абоната възможните варианти за преконфигуриране с цел да бъде отстранен недостатъкът по чл. 43, ал. 1, т. 8 от ФС (необходима е преконфигурация). Посочената правна норма не урежда последващите действия, които трябва да извърши абоната с цел отстраняване на недостатъка по чл. 43, ал. 1, т. 8 от ФС.

Член 42, ал. 7 от ФС предвижда, че абонатът може да упълномощи приемащия доставчик да извърши съответните плащания от негово име и за негова сметка, но това правило въвежда една правна възможност, а не забрана за осъществяване на контакт между абоната и даряващия доставчик с цел отстраняване на определени недостатъци. Принципът "преносимост на едно гише" не изключва възможността за контакт между абоната и даряващия доставчик при вече стартирал процес по пренасяне с цел отстраняване на установени от закона недостатъци, подобен контакт е необходим доколкото се касае до отстраняване на недостатъци при даряващия доставчик, а не при приемащия.

Съгласно чл. 32 от ФС, даряващият доставчик и неговите търговски представители, дистрибутори и партньори нямат право да осъществяват контакти с абонатите или потребителите си, след подаване на заявление за преносимост, с цел обсъждане на предимствата или недостатъците от смяна на доставчика или за отправяне на нови оферти, промени в тарифния план и други условия по съществуващия договор на абоната. Видно от посочената разпоредба, ФС забранява осъществяването на контакт между абонат и даряващ доставчик с определена цел и не включва случаите когато е необходимо абонатът да отстрани недостатък, пряко свързан със заявения за пренасяне номер, какъвто е този по чл. 43, ал. 1, т. 8 от ФС.

Указанията на КРС имат за цел да запълнят празнота в Процедурата, в частта относно реда, по който следва да се отстрани недостатъкът по чл. 43, ал. 1, т. 8 от ФС. Указанията на КРС по т. 18 от решението не противоречат на ФС, не нарушават принципа за преносимост на едно гише и защитават интересите на крайните потребители, като определят реда, по който недостатъкът следва да бъде отстранен.

1. По отношение на твърдението за противоречие с чл. 46, ал. 1, ал. 2 и ал. 4 от ФС:

В решението (Раздел I, т. 11 и т. 17, б. "г") е посочено, че следва да бъде изменена Процедурата и Техническото приложение към нея, като се уговори, че "в рамките на един прозорец на преносимост, даряващият доставчик пренася реално до общо 700 /седемстотин/ номера ", а от Техническото приложение да отпадне подкод - 0075 -"не са приети, предложените за пренос дати, поради запълнена дневна квота".

Видно от уговореното от доставчиците условие на т. 1, изр. първо от Раздел IV на Процедурата, те са поели задължението да пренасят до 700 номера в рамките на един работен ден, като уговарят само един прозорец на преносимост в един работен ден. Правилно е прието, че тази уговорка противоречи на чл. 46, ал. 4, във връзка с § 1, т. 13 от ДР към ФС.

Съгласно чл. 46, ал. 4 от ФС, в рамките на един прозорец на преносимост даряващият доставчик гарантира възможност за пренасяне на 500 номера. Допуска се в процедурата по чл. 38, ал. 1 доставчиците да определят по-голям брой на пренасяните номера от даряващия доставчик в рамките на един прозорец на преносимост. От текста на чл. 46, ал. 4 от ФС разпоредба следва, че доставчиците пренасят съответния брой номера в рамките на един прозорец на преносимост, а не в рамките на един работен ден.

Легална дефиниция на термина "прозорец на преносимост" се съдържа в § 1, т. 13 от ДР към ФС, съгласно който "прозорец на преносимост" е определен период от време в процеса на пренасяне на номер от момента на активиране на достъпа на крайния потребител от предприятието на приемащата мрежа до момента на актуализиране на базите данни на всички предприятия с номера за направление към приемащата мрежа. По силата на чл. 46, ал. 1 от ФС, прозорецът на преносимост не е по-дълъг от 6 часа. С оглед цитираната нормативна уредба, доставчиците следва да пренасят съответния брой номера в рамките на 6 часа.

От легалната дефиниция на понятието "прозорец на преносимост" следва, че посоченият времеви период се отнася за всеки конкретен номер, заявен за пренасяне и включва времето от момента на активиране на достъпа на крайния потребител от предприятието на приемащата мрежа до момента на актуализиране на базите данни на всички предприятия с номера за направление към приемащата мрежа. С оглед на това, прозорците на преносимост съответстват на броя на планираните за пренасяне номера, което не изключва възможността в рамките на един прозорец да бъдат пренесени до 700 номера.

В т. 2.1 от Приложение 1 към Процедурата е предвидено, че приемащият доставчик е длъжен да изпрати искане с предложен списък на две дати за пренасяне, които дати се отнасят за работни дни, където най- предпочитаната дата е първата в списъка. Даряващият оператор получава списъка и изпраща одобрената дата за пренасяне. ФС не ограничават броя на прозорците на преносимост в рамките на един работен ден, при постъпили заявки за преносимост, които ще доведат до надвишаване на уговорената квота от 700 номера, доставчиците следва да спазят срокът по чл. 46, ал. 1 от ФС, а не са длъжни да определят втори прозорец на преносимост за конкретния работен ден. Като краен резултат правилни са указанията на комисията, че следва да отпадне подкод - 0075 -"не са приети, предложените за пренос дати, поради запълнена дневна квота".

1. По отношение на твърденията за противоречие на решението с чл. 42, ал. 2, т. 1, т. 2, т. 3 и т. 4, чл. 44, ал. 2, ал. 3 и ал. 4 и чл. 46, ал. 1 от ФС:

В pешението (Раздел I, т. 8 и т. 17, б."г") КРС указва т. 20 от Раздел II на Процедурата и подкод - 0073 - "липсваща дата в заявлението" в Техническото приложение № 1 към нея да отпаднат.

Съгласно т. 20 от Раздел II на Процедурата предприятията са уговорили възможността да се върне съобщение (подкод - 0073) по системата за преносимост между доставчиците, когато в заявлението за преносимост абонатът не е посочил "датата на подаване" на заявлението. В този случай Приемащият доставчик следва да изпрати коригиращи запитвания за датата в заявлението (подкод - 0073 - липсваща дата в заявлението), като бъде спазен общия срок за преносимост от 3 и 5 работни дни съгласно чл. 46, ал. 1 от ФС.

Цитираните указания не противоречат на чл. 42, ал. 2 от ФС.

Информацията относно датата на подаване на заявлението не е необходима на даряващия доставчик, тъй като водещият субект в процеса по пренасяне е приемащият доставчик. Последният стартира процедурата по пренасяне, контролира съдържанието на заявлението за пренасяне, определя датите за преносимост, вземайки предвид срока по чл. 46, ал. 1 от ФС, предвид т. 2.1. от Приложение 1 към Процедурата. Сроковете, за които е длъжен да следи даряващият доставчик, не текат от момента на подаване на заявлението, а от момента на получаване на запитването за пренасяне (аргумент от чл. 44, ал. 5 от ФС).

В чл. 42, ал. 2 от ФС е предвидено задължение за приемащия доставчик да включи в заявлението за преносимост датата и часа на подаването му. Описаните реквизити са необходими с оглед осъществяването на контрола от страна на КРС относно обстоятелството дали приемащият доставчик е изпратил заявлението в 2-часовия срок по чл. 44, ал. 4 от ФС. Тези реквизити не са предмет на проверка от страна на даряващия доставчик (аргумент от чл. 43, ал. 1 от ФС), поради което липсата им не е пречка за реализиране на преносимостта в законовите срокове. Посоченият недостатък не може да бъде основание за спиране на процедурата от даряващия доставчик, тъй като това противоречи на чл. 43, ал. 1, във връзка с чл. 43, ал. 3 от ФС.

В чл. 42, ал. 2, т. 1, т. 2, т. 3 и т. 4 от ФС е предвиден като задължителен реквизит - "дата на подаване на заявлението". Според чл. 44, ал. 2 и ал. 3 от ФС процедурата за преносимост се стартира от момента на подаване на заявлението или след изтичане на 7-дневен срок. Съгласно чл. 44, ал. 4 от ФС, приемащият доставчик изпраща заявлението в срок до 2 часа от подаването му или в срок от 2 часа в първия ден след 7-дневния срок, съответно общият срок за пренасяне на номера по чл. 46, ал. 1 от ФС е 3, респективно 5 работни дни от стартиране на процедурата, т. е. от датата на подаване на заявлението.

Дори неправилно да е прието в решението, че "датата на подаване на заявлението" е посочена в ред 9 на запитването, регламентирано на стр. 4 от Приложение № 1 към Процедурата (дата на издаване - Issue date), тъй като цитираната Issue date в Приложение № 1 към Процедурата е датата на която заявлението се сканира и прикачва като документ в техническата система, а не датата на подаване на заявлението от крайния потребител, това не води до незаконосъбразност на указанието, тъй като този реквизит е известен на приемащият доставчик, който изпраща заявлението в срок до 2 часа от подаването му или в срок от 2 часа в първия ден след 7-дневния срок, т. е. същия ден. Предприятията са уговорили, че дори да правят уточнения чрез системите си за обмен на данни следва да е спазен общия срок за преносимост на номера съгласно чл. 46, ал. 1 от ФС, но комисията е преценила, че това уточнение ще забави процеса на преносимост.

1. Относно твърденията за противоречие с чл. 42, ал. 1 от ФС.

В решението (Раздел I, т. 8 и т. 17, б."г") КРС указва т. 21 от Раздел II на Процедурата и подкод - 0074 - "сгрешени запитвания на номер /NPRequests/, които не съответстват на броя заявени номера в заявлението" в Техническото приложение № 1 към нея да отпаднат.

Съгласно т. 21 от Раздел II на Процедурата предприятията са уговорили възможността да се върне съобщение (подкод - 0074) по системата за преносимост, когато е налице несъответствие между изпратените от приемащия доставчик по системата запитвания (NPRequests) за пренасяните номера и броя на заявените номера в заявлението. В този случай, приемащият доставчик следва да изпрати коригиращи запитвания за номерата в заявлението (подкод - 0074) с цел уточняване на точния брой пренасяни номера, т. е. броя на запитванията (NPRequests) следва да отговаря на броя на номерата в заявлението, като ще бъде спазен общият срок за пренасяне на номерата от 3 или 5 работни дни съгласно чл. 46, ал. 1 от ФС. Сочи се от жалбоподателя, че практически връщането на посочения подкод се отнася до случаи на заявени за преносимост голям брой номера и че неотстраняването на подобни проблеми в рамките на срока за преносимост води до съществено засягане на законните права и интереси на крайните потребители и осъществяване на преносимост, която не е желана от клиентите.

Счита се, че с оглед да се избегнат затруднения за крайните потребители и успешното приключване на процеса по преносимост е необходимо съществуването на подкод - 0074.В мотивите си комисията излага становище, че при ако в резултат на несъответствията бъдат пренесени номера в мрежата на приемащия доставчик, то те впоследствие следва да бъдат върнати като "техническа грешка" от мрежата на приемащия доставчик в тази на даряващия доставчик съгласно чл. 46а от ФС. Счита се от жалбоподателите, че това е възможно, но би причинило значителни и необосновани затруднения за крайните потребителите, които биха могли да бъдат избегнати чрез предвидения от предприятията подкод - 0074.

Както се сочи от комисията, изпращането на запитване за номер, който не е заявен за пренасяне ще е основание даряващият доставчик да откаже преносимост по чл. 43, ал. 1, т. 1, пр. 2 от ФС (номерът не е предоставен на абоната) и подобно запитване ще представлява нарушение на ФС и Процедурата, допуснато от приемащия доставчик (изпратено е запитване за номер, който не е посочен в заявлението за пренасяне).

Сочи се от комисията, че ако приемащият доставчик изпрати по-малко запитвания в сравнение със заявените за пренасяне номера, то даряващият е длъжен да отговори на съответните запитвания съобразно чл. 44, ал. 5 от ФС. При неизпратеното запитване за номер, когато броят на номерата в заявлението е повече от подадените чрез електронната система (посочено като аргумент в жалбата на БТК) системите за преносимост обслужват процесите, касаещи заявените електронно номера. Незаявените в системата за преносимост номера няма да бъдат пренесени, тъй като за тях не е стартирал електронен процес поради грешка на приемащия доставчик, но това не може да бъде основание за даряващия доставчик да откаже преносимост на останалите, електронно заявени номера.

Дори в резултат на подобно несъответствие бъде пренесен номер, за който няма надлежно изразена воля за пренасяне, ще е налице хипотезата на чл. 46а от ФС. В този случай, номерът трябва да бъде върнат в срок до 24 часа от констатирането на техническата грешка. В този смисъл, т. 20 от раздел II към Процедурата противоречи и на чл. 46а от ФС, съгласно която в случай на пренесен номер поради техническа грешка приемащият доставчик връща номера на даряващия доставчик в срок до 24 часа от констатирането на техническата грешка. Правилно е прието от комисията, че създаването на подкод - 0074 разписва процедура по отстраняване на техническа грешка, извън определената във ФС.

1. По отношение на твърдението за противоречие с чл. 39, ал. 1, т. 8 от ФС:

С раздел I, т. 20, т. 21, т. 22 и т. 24 от решението КРС е задължила доставчиците да отменят посочените там кодове, тъй като същите не отговарят на изискванията на ФС.

Съгласно чл. 43, ал. 3 от ФС, в случаите по чл. 43, ал. 1, т. 7 и 8 и по ал. 2, т. 1, 2, 3, 4 и 5 от ФС, заявлението не се разглежда от приемащия доставчик до отстраняване на недостатъците, като спирането на процедурата е за не повече от 30 дни от подаване на заявлението. В случай, че в посочения срок недостатъците не бъдат отстранени, процедурата се прекратява с изричен писмен отказ на приемащия доставчик. В останалите случаи по ал. 1 и 2 процедурата се прекратява чрез изричен писмен отказ на приемащия доставчик. Приемащият доставчик изпраща и съобщение до даряващия доставчик чрез електроннотехническата система за обмяна на съобщения между доставчиците, с което го информира, че процедурата е прекратена.

Посочено е, че процедурата по пренасяне се прекратява от приемащия доставчик, а не от даряващия. В този смисъл, даряващият няма право да откаже прекратяване на процедурата поради определени обстоятелства (каквато е целта на код 0001). Изпращането на код 0001 ще представлява заобикаляне на чл. 43, ал. 3 от ФС.

Съгласно чл. 46, ал. 2 от ФС, в рамките на прозореца на преносимост при успешно активиране на номера/та в мрежата на приемащия доставчик процесът на преносимост задължително се приключва от даряващия доставчик чрез деактивиране на номера/та и изпращане на съобщение към приемащия доставчик, което потвърждава успешното пренасяне на номера/та в срока по ал. 1.

Съобщението по чл. 46, ал. 2 от ФС е регламентирано в т. 2.8 от Приложение 1 към Процедурата. С изпращането му се потвърждава успешното пренасяне на номера в приемащата мрежа. В този смисъл, описаното съобщение не може да бъде придружено с код 0001 -Други, с който се отказва приключване на процеса по пренасяне. Съобщението"NPDone" във всички случаи приключва процеса по пренасяне (аргумент от чл. 46, ал. 2 от ФС). Използването на описания код 0001 ще доведе до нарушаване на чл. 46, ал. 2, във връзка с ал. 1 от ФС, респективно до неоснователно възпрепятстване на преносимостта от даряващия доставчик (телефонният номер ще бъде активен едновременно в двете мрежи).

1. С раздел I, т. 3 и т. 4 от решението КРС е дала указания на предприятията да приведат реквизитите на заявлението за преносимост в съответствие с чл. 42, ал. 2 от ФС.

В Процедурата са въведени два задължителни реквизита на заявлението за преносимост, а именно телефонен номер за връзка с Абоната/Потребителя и трите имена на Абоната/Потребителя или упълномощения представител.

Съгласно чл. 42, ал. 2 от ФС реквизитите "телефонният номер за връзка с Абоната/Потребителя" и "трите имена на упълномощения представител" не са задължителни в заявлението за пренасяне. КРС е счела, че посочената информация не е необходима на даряващия доставчик за целите на преносимостта и не следва да му се предоставя. Съгласно чл. 42, ал. 9 от ФС, доставчиците не могат да изискват повече данни от посочените в чл. 42, ал. 2 от ФС.

По отношение на реквизита "три имена на Абоната/Потребителя", същият се съдържа вт. 2.1.1.

Определените от КРС данни, които следва да се съдържат в заявлението за преносимост, са достатъчни за успешното реализиране на преносимостта. Тези данни са достатъчни и за индивидуализиране на абоната/потребителя от даряващия доставчик. Включването на посочените допълнителни данни (постоянен адрес, три имена на законния представител, телефон за контакт и др.) ще създаде необосновани затруднения в процеса по пренасяне.

Във ФС е предвидена възможност за изискване на документи с оглед установяване на определени обстоятелства, посочени във ФС, вкл. и необходимата представителна власт на лицето, подало заявлението за преносимост. Това е определено в чл. 43, ал. 2, т. 5 от ФС. Съгласно цитираната разпоредба, тази възможност се отнася до приемащия доставчик, а не до даряващия.

Задължение на приемащия доставчик е да констатира наличието или липсата на представителна власт на лицето, подало заявлението (аргумент от чл. 43, ал. 2, т. 1 и т. 2 от ФС), въз основа на представените от заявителя документи (лична карта, паспорт, пълномощно, удостоверение за актуално състояние, дружествен договор при абонат ДЗЗД )

Прието е, че телефонният номер за контакт с абоната не следва да фигурира в заявлението за преносимост, тъй като той не е част от данните, необходими за индивидуализиране на абоната и приемащият доставчик може да осъществи контакт с абоната посредством заявения за пренасяне телефонен номер.

Относно реквизитът "наименование на организация, която няма статут на юридическо лице":

Посочените организации се индивидуализират със своите представители (съдружниците в ДЗЗД) - чл. 360 от ЗЗД, както и със съответния уникален идентификационен (код по БУЛСТАТ) - чл. 3, ал. 1, т. 6 от Закона за регистър БУЛСТАТ. Тези данни са достатъчни, за да може даряващият доставчик да установи дали заявителят ДЗЗД е негов абонат, респективно да извърши проверката по чл. 43, ал. 1 от ФС.

1. С т. 2 от решение № 202/14.03.2013 г., КРС е изменила условието на т. 1, изр. 2 от Раздел II на Процедурата, тъй като последното противоречи на чл. 42, ал. 1 от ФС.

Съгласно чл. 42, ал. 1, изр. 2 от ФС, заявлението за пренасяне на номер е в стандартна форма, съгласувана между доставчиците. Видно от посочената разпоредба, същата забранява на доставчиците да използват различни образци на заявление за пренасяне. В тази връзка, заявлението следва да бъде в стандартна форма (за всички доставчици). В този смисъл, условието на т. 1, изр. 2 от Раздел II на Процедурата противоречи на чл. 42, ал. 1, изр. 2 от ФС.

На следващо място, т. 2 и т. 3 от Раздел II на Процедурата предвиждат и други задължителни реквизити (напр. т. 2.7., 2.12. и др. от раздел II), извън посочените в чл. 42, ал. 1 от ФС. Тези реквизити не са задължителни, и липсата им не може да доведе до опорочаване на процеса по пренасяне.

Неоснователно е твърдението, че т. 5.3. от Раздел IV на Процедурата не противоречи на ФС.

Условието на т. 5.2. от Раздел IV на Процедурата регламентира едно от основанията за връщане на номера на Държателя на обхвата, а именно - установено неправомерно пренасяне на Номера/та. Посоченото основание попада в хипотезата на т. 5.4 от раздел IV от Процедурата - "номерът е пренесен поради техническа грешка". Това основание е регламентирано изрично в чл. 46а от ФС, а съгласно § 1, т. 10а от ДР към ФС, "пренесен номер поради техническа грешка" е номер, който е пренесен в друга мрежа независимо от причините, довели до това, без да е налице надлежно изразена воля за неговото пренасяне от абоната, на който номерът е предоставен за ползване от даряващия доставчик.

1. С раздел I, т. 17, б. "д" от решението КРС е дала указания на доставчиците да обособят подкод 0076 -

необходима е преконфигурация като самостоятелен код в таблица "Кодове на отговорите".

Излагат се доводи от жалбоподателите, че техническите системи за преносимост на номера на предприятията са изградени по начин, който позволява връщането единствено на един код от посочените по т. 2.2 от Приложение № 1 към Процедурата (т. е когато се изпраща съобщение NPResponse - то е ограничено да съдържа един код), като обаче системно е възможно връщането на няколко подкода. Това е начин системите да комуникират помежду си, без да се нарушава логиката на софтуерното решение. Начинът по който работят определени софтуерни приложения не е бил предмет на анализ от страна на комисията, която не е отчела техническата пригодност на системите да работят съгласно указанията. Излагат се доводи, че съществуването на подкод - 0076 - "необходима преконфигурация" дава възможност всички основания за спиране да се изпращат едновременно в 6-часовия срок, което позволява бързото им и своевременно отстраняване.

Тези възможности са по целесъобразност, но не отговарят на хипотезите на чл. 43, ал. 1, т. 7 и т. 8 от ФС.

Прието е от комисията, че посоченият код не може да бъде подкод към основен код 0007, тъй като последният се изпраща от даряващия доставчик само ако данните на абоната са непълни и/или неточни (аргумент от т. 2.2. ("Отговор за пренасяне на номер (NPResponse)"), таблица "Кодове на отговорите", ред 5 (0007-непълни и/или неточни данни на абоната/потребителя) от Приложение 1 към Процедурата, във връзка с чл. 43, ал. 1, т. 7 от ФС).

Основанието за отказ по чл. 43, ал. 1, т. 8 от ФС е самостоятелно и не е свързано с основанието по чл. 43, ал. 1, т. 7 от ФС. Така определен в процедурата, подкод 0076 противоречи на чл. 43, ал. 1, т. 7 и т. 8 от ФС.

По отношение на твърдението, че системите за преносимост могат да връщат само един код (едно основание за отказ) при отправено запитване за преносимост, се сочи от комисията, че съгласно чл. 44, ал. 5 от ФС, даряващият доставчик уведомява приемащия доставчик за обстоятелствата по чл. 43, ал. 1 в срок до 6 часа, считано от получаване на заявлението и в случай, че са налице повече от едно основание за отказ, в рамките на 6-те часа даряващият доставчик следва да уведоми приемащия за всички налични обстоятелства по чл. 43, ал. 1 от ФС.

Неоснователни са доводите в жалбата на "Космо България Мобайл" ЕАД за нищожност на решението. КРС притежава материална компетентност да определя реда, по който следва да бъде извършвана преносимостта по чл. 134, ал. 1 от Закона за електронните съобщения (ЗЕС). Аргумент за това е чл. 134, ал. 3 от ЗЕС, по силата на който законодателят е вменил задължение на КРС да приеме ФС за преносимост на номерата. В чл. 134, ал. 4 ЗЕС е посочено съдържанието на Функционалните спесификации, вкл. по т. 6 процедура за осъществяване на преносимост.

С оглед правомощието по 134, ал. 3 от ЗЕС, Комисията притежава и правомощия да санкционира Процедурата в случай, че същата не отговаря на изискванията на приложимите ФС - чл. 38, ал. 2 от ФС, в изпълнение на които, КРС е приела и обжалваното решение № 202/14.03.2013 г., с цел да приведе Процедурата в съответствие със ФС.

Воден от изложеното и на основание чл. 172, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, Седмо отделение