Решение № 12475 от 23.11.2015 г. на ВАС по адм. д. № 8931/2015 г.

Решение № 12475 от 23.11.2015 г. на ВАС по адм. д. № 8931/2015 г., VII о., докладчик съдията Калина Арнаудова Производство по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба подадена от министъра на икономиката, в качеството му ръководител на управляващия и договарящия орган на Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика" 2007 - 2013" срещу решение № 4029 от 10.06.2015 г. постановено по адм. дело № 9388 по описа за 2014 г. на Административен съд София-град (АССГ). Касационният жалбоподател сочи, че решението е постановено в нарушение на материалния закон. На основание чл. 4, ал. 7 от Закона за малките и средните предприятия (ЗМСП) дружествата "Стримона" - Сейшели, "Астра финанс" ЕООД, "Астра биоплант" ЕООД и "Елсистеми технолоджи" ООД се явяват свързани помежду си предприятия. Непосредствено възходящото предприятие на "Елсистеми технолоджи" ООД е "ТМ-технолоджи" АД (притежаващо 40 от капитала или от броя на гласовете в общото събрание на "Елсистеми технолоджи" ООД по смисъла на чл. 4, ал. 3 от ЗМСП). Следователно, въз основа на чл. 4г, ал. 6 от ЗМСП неговите данни в размер на 40 % следва да се добавят към данните за свързаните предприятия, респ. към данните на "Астра биоплант" ЕООД, ако не са включени в консолидираните финансови отчети. В случая консолидирания финансов отчет изготвен от "Астра финанс" ЕООД включва данните за "Астра финанс" ЕООД, "Астра биоплант" ЕООД, "Елсистеми технолоджи" ООД и "Стримона" - Сейшели. Към данните за тези свързани предприятия трябва да се добавят данните за предприятието партньор - "ТМ-технолоджи" АД, тъй като не са включени в консолидирания финансов отчет изготвян от "Астра финанс" ЕООД. В тази връзка, с цел правилно определяне на категорията на предприятието "Астра биоплант" ЕООД, с Контролен лист за извършена проверка на допустимост на кандидат, предложен за финансиране (Приложение 4.11.2.16 към Наръчника по Оперативна програма (ОП) "Развитие на конкурентоспособността на Българската икономика" 2007-2013), на 9.06.2014 г., екипът по договаряне е изискал от кандидата "Астра биоплант" ЕООД, да представи в срок 5 работни дни, изброените на стр. 13 от посочения контролен лист, допълнителни документи и разяснения. Екипът по договаряне максимално изчерпателно е посочил изискуемите документи по смисъла на чл. 7, ал. 7, т. 2 от Постановление № 121 от 31.05.2007 г. на Министерския съвет за определяне на реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативните програми, съфинансирани от Структурните фондове и Кохезионния фонд на Европейския съюз за програмния период 2007 - 2013 г. (ПМС № 121/2007 г.), които имат отношение за правилното установяване на обстоятелствата по чл. 3 от ЗМСП, касаещи "ТМ-технолоджи" АД и "Стримона" - Сейшели. Посочената от екипа по договаряне формулировка "разяснения и документи относно разпределението на капитала" за чуждестранното дружество дава по-широки възможности на кандидата да представи документите, с които посоченото обстоятелство може да бъде установено. Предвид спецификата на националните законодателства видът и наименованието на документите не могат да бъдат предварително определени. На 16.06.2014 г. на кандидата е предоставен допълнителен срок за представяне на вече изискани, но непредставени документи, удостоверяващи разпределението на капитала на "Стримона" - Сейшели. Първоинстанционният съд неправилно е възприел, че приложим в разглеждания случай е Регламент (ЕС) № 651 от 17.06.2014 г. за обявяване на някои категории помощи за съвместими с вътрешния пазар в приложение на членове 107 и 108 от Договора (Регламент (ЕС) № 651 от 17.06.2014 г.), в сила от 1.07.2014 г., вместо Регламент (ЕО) 800 от 6.08.2008 г. относно деклариране на някои категории помощи за съвместими с общия пазар в приложение на членове 87 и 88 от Договора (Регламент (ЕО) 800 от 6.08.2008 г.). С оглед обстоятелството, че процедурата по предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (БФП) включва в себе си условно два етапа - оценка на проектни предложения и договаряне, то в съответствие с основния принцип в правото, започнатите процедури да се довършват по реда, който е бил в сила към момента на тяхното започване (респ. да се прилага нормативният акт, приложим към момента на започване на процедурата). Поради тава, към втория етап - договаряне правилно е приложен Регламент (ЕО) № 800 от 26.08.2008 г., тъй като същият е бил относим и към първия етап. Наред с това документалните проверки на "Астра биоплант" ЕООД са извършени преди 30.06.2014 г. В двата регламента (Регламент (ЕО) № 800/6.08.2008 г. и Регламент (ЕС) № 651/17.06.2014 г., Приложение 1 от същите), съществуват идентични изисквания относно начина на определяне на "свързани предприятия" и "предприятия - партньори", респ. начина на натрупване на данните им, както и са идентични посочените източници на информация. При постановяване на решението си съдът неправилно не е взел предвид направеното възражение за прекомерност на претендираното от дружеството адвокатско възнаграждение. По посочените съображения и по съображения подробно изложени в депозирани по делото писмени бележки, прави искане решението да бъде отменено. Прави възражение за прекомерност на претендираните в настоящето производство разноски от "Астра биоплант" ЕООД. Ответникът - "Астра биоплант" ЕООД, чрез процесуалния си представител, оспорва касационната жалба. Прави искане тя да бъде оставена без уважение, като неоснователна, по съображения изложени в представени по делото писмен отговор и писмена защита. Претендира присъждане на направените разноски, съобразно приложен списък. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, седмо отделение, като се запозна с обжалваното съдебно решение, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е процесуално допустима, като подадена в срока по чл. 211 от АПК, от надлежна страна, имаща право и интерес от оспорването и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество касационната жалба е основателна. С обжалваното решение, съдът, по жалба на "Астра биоплант" ЕООД е отменил решение № РД-16-1185 от 28.08.2014 г. на заместник-министъра на икономиката и енергетиката, изпратил е преписката на административния орган за ново произнасяне със задължителни указания по тълкуването и прилагането на закона и е осъдил Министерство на икономиката да заплати на "Астра биоплант" ЕООД сумата от 1 490, 00 лв. - разноски по делото. За да постанови решението си, съдът е изложил, че с решение № РД-16-1185 от 28.08.2014 г. на заместник-министър на икономиката и енергетиката на "Астра биоплант" ЕООД е отказана безвъзмездна финансова помощ. Дружеството е подало проектно предложение с референтен номер BG161P0003-2.3.02-0485, с наименование "Енергийна ефективност на "Астра биоплант" ЕООД чрез оптимизиране производствените ресурси и ефективен контрол на енергийното потребление". Предложението е подадено в открита процедура за подбор на проекти, покриващи определени изисквания за качество, без определен срок за кандидатстване BG161P0003-2.3.02: "Енергийна ефективност и зелена икономика" приоритетна ос 2: "Повишаване ефективността на предприятията и развитие на благоприятна бизнес среда", Област на въздействие 2.3: "Въвеждане на енергоспестяващи технологии и използването на възобновяеми енергийни източници". Съгласно чл. 2.1.1, б. "б" от представените Насоки за кандидатстване, допустими кандидати в тази процедура са микро, малки или средни предприятия по определенията на чл. 3 и чл. 4 от ЗМСП. За да постанови процесния отказ, заместник-министърът на икономиката и енергетиката е приел, че дружеството - жалбоподател не отговаря на това изискване, тъй като едноличен собственик на капитала на дружеството - жалбоподател е "Астра финанс" ЕООД, което притежава 60% от дружеството "Елсистеми технолоджи" ООД и съответно, последните две дружества са пряко свързани. Жалбоподателят и "Елсистеми технолоджи" ООД са свързани непряко, или косвено - опосредено чрез "Астра финанс" ЕООД. Наред с това, останалите 40 % от капитала на "Елсистеми технолоджи" ООД са притежание на "ТМ-технолоджи" АД. При тези обстоятелства органът е счел, че данните за последното дружество, като партньор на "Елсистеми технолоджи" ООД следва да бъдат натрупани към тези на кандидата. В тази връзка ответникът е изискал да му бъдат представени данни за "ТМ-технолоджи" АД. Жалбоподателят не представил такива данни, като изразил становище, че същите не са необходими. Оспореният отказ е мотивиран и с непредставяне на информация относно броя персонал и участие на "Стримона" (чуждестранен търговец), в други дружества, необходима за изясняване на обстоятелство измежду посочените в чл. 7, ал. 7, т. 2 от ПМС № 121/2007 г. При така установеното съдът е приел, че не е било налице нормативно основание за кумулиране на данни, съответно - не е било дължимо предоставянето им за "ТМ-технолоджи" АД. Приел е, че от данните по делото се установява, че свързани са "Стримона" - пряко с "Астра финанс" ЕООД, чрез което косвено с "Астра биоплант" ЕООД и косвено с "Елсистеми технолоджи" ООД. Съответно всяко от дружествата в тази верига и свързано с останалите по описания начин - пряко или косвено (т. е. не непосредствено, а чрез друго звено). "ТМ-технолоджи" АД и "Астра финанс" ЕООД са партньори в "Елсистеми технолоджи" ООД. Не е налице обаче свързаност между "ТМ-технолоджи" АД и жалбоподателя "Астра биоплант" ЕООД - пряка или косвена, по смисъла на чл. 4, ал. 5 от ЗМСП. Не е налице и косвена свързаност съгласно чл. 4, ал. 7 от ЗМСП, тъй като няма никакви данни партньорството на "Астра финанс" ЕООД с "ТМ-технолоджи" АД в "Елсистеми технолоджи" ООД, да има за резултат възникване на някоя от хипотезите по ал. 5 спрямо дружеството - жалбоподател "Астра биоплант" ЕООД. Съдът е изложил, че цитираният в оспореното решение Регламент (ЕО) № 800 от 6.08.2008 г., е в сила до 30.06.2014 г. и е неприложим, тъй като оспореният акт е постановен на 28.08.2014 г. Към посочения момент е сила Регламент (ЕС) № 651/17.06.2014 г. Посочил е, че разпоредбата на чл. 7, ал. 7, т. 2 от ПМС № 121/2007 г. описва възможните начини на доказване на релевантните обстоятелства. В случай, че е намерил недостатъчна информацията за "Стримона", посочена в раздел "Данни за свързаните предприятия" на справките за 2012 и 2013 г., както и в молба на дружеството от 12.06.2014 г., с приложени писмени доказателства относно положението на "Стримона", административният орган е следвало изрично и конкретно да посочи, каква допълнителна информация му е необходима, като определи подходящ срок за представянето й. Предвид изложеното съдът е приел, че при постановяване на решението допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, в резултат на които оспореното решение се явява в несъответствие с материалноправните разпоредби и целта на закона. Намерил е за неоснователно направеното от ответника възражение за прекомерност на заплатеното от дружеството адвокатско възнаграждение и го е присъдил в пълния претендиран от дружеството размер. Решението е неправилно. По делото е безспорно установено, че едно от изискванията за допустимост на кандидатите в откритата процедура за подбор на проекти BG161P0003-2.3.02: "Енергийна ефективност и зелена икономика" по ОП "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика" 2007 - 2013" е дружествата подали проектни предложения да са микро, малки или средни предприятия по смисъла на чл. 3 и чл. 4 от ЗМСП (чл. 2.1.1, б. "б" от Насоките за кандидатстване). Двата критерия, според които дадени предприятия се определят за средни, съгласно чл. 3, ал. 2 от ЗМСП, са: - средносписъчен брой на персонала, по-малък от 250 души и годишен оборот, който не превишава 97 500 000, 00 лв., и/или стойност на активите, която не превишава 84 000 000, 00 лв. От декларацията за обстоятелствата по чл. 3 и чл. 4 от ЗМСП, приложена към проектното предложение от "Астра биоплант" ЕООД се установява, че дружеството се е определило като средно, като е посочило средносписъчен брой на персонала 138 бр. за 2012 г. и 135 бр. за 2013 г., годишен оборот 187 858, 00 лв. за 2012 г. и 187 366, 00 лв. за 2013 и стойност на активите 83 620, 00 лв. за 2012 г. и 83 855, 00 лв. за 2013 г. За свързани предприятия с "Астра биоплант" ЕООД от дружеството са посочени "Стримона", "Астра финанс" ЕООД и "Елсистеми технолоджи" ООД. Съгласно чл. 4, ал. 1 от ЗМСП при изчисляване на данните по чл. 3 се взема предвид дали предприятието е независимо, дали e предприятие партньор по смисъла на ал. 3, или е свързано предприятие по смисъла на ал. 5 от същия закон. Свързани предприятия по смисъла на чл. 4, ал. 5 от ЗМСП са предприятията, между които съществува някое от посочените в разпоредбата отношения, включително, предприятие, което е акционер, съдружник или чл. в друго предприятие, контролира самостоятелно повече от половината от броя на гласовете в общото събрание на това предприятие по силата на споразумение с други акционери, съдружници или членове (чл. 4, ал. 5, т. 4 от ЗМСП). Видно от чл. 4, ал. 7 от ЗМСП предприятия, които осъществяват чрез едно или повече други предприятия някое от отношенията по ал. 5, също се смятат за свързани. Предвид посоченото следва да се приеме, че предприятията "Стримона" - Сейшели, "Астра финанс" ЕООД, "Астра биоплант" ЕООД и "Елсистеми технолоджи" ООД са свързани помежду си предприятия и посоченото обстоятелство правилно е декларирано от "Астра биоплант" ЕООД в подадената от него декларация. Поради това и в съответствие с чл. 4г, ал. 2, предл. 2 от ЗМСП данните за "Астра биоплант" ЕООД по чл. 3 от същия закон правилно са определени въз основа на консолидирания финансов отчет на "Астра финанс" ЕООД. Съгласно чл. 4, ал. 3 от ЗМСП предприятия партньори са предприятията, които не са свързани предприятия по смисъла на ал. 5 и между които съществува следното отношение: едно от предприятията притежава самостоятелно или заедно с едно или повече свързани предприятия от 25 до 50 на сто от капитала или от броя на гласовете в общото събрание на друго предприятие. Предвид посочената по-горе регламентация и данните по делото "Елсистеми технолоджи" ООД и "ТМ-технолоджи" АД са предприятия партньори ("ТМ-технолоджи" АД притежава 40 % от капитала на "Елсистеми технолоджи" ООД). Съгласно чл. 4г, ал. 6, изр. 2 от ЗМСП, към данните на свързаните предприятия се добавят данните на всяко тяхно предприятие партньор, при условие че вече не са били включени в консолидираните финансови отчети с дял, пропорционален на дела по ал. 3 от ЗМСП. Посочената разпоредба е в съответствие както с чл. 6, § 3, ал. 2, изр. 2 от Приложение I към Регламент (ЕО) № 800 от 6.08.2008 г., така и с чл. 6, § 3, ал. 2, изр. 2 от Приложение I към Регламент (ЕО) № 651 от 17.06.2014 г., които разпоредби от двата регламента са напълно идентични. Съгласно тези разпоредби, за прилагането на § 2 данните за предприятията, които са свързани с въпросното предприятие, трябва да се извлекат от счетоводните им отчети и от другите им консолидирани данни, ако има такива. Към тях се прибавят пропорционално данните за всяко евентуално предприятие партньор на това свързано предприятие, разположено непосредствено нагоре или надолу от него по веригата, освен ако те не са били вече включени в консолидираните счетоводни отчети с процент, който е поне пропорционален на процента, определен съгласно § 2, втора алинея. Ето защо, към данните на свързаните предприятия ("Стримона" - Сейшели, "Астра финанс" ЕООД, "Астра биоплант" ЕООД и "Елсистеми технолоджи" ООД) следва да се добавят и данните за "ТМ-технолоджи" АД, представляващо предприятие партньор на свързаното предприятие "Елсистеми технолоджи" ООД. Доводите на "Астра биоплант" ЕООД за липса на непосредствена връзка по смисъла на чл. 4г, ал. 3 от ЗМСП между него и "ТМ-технолоджи" АД се явяват неотносими към спора. Посочената разпоредба регламентира отделна хипотеза, различна от посочената в чл. 4г, ал. 6, изр. 2 от ЗМДТ. Задължението за добавянето на данните на предприятието партньор, с което кандидатстващото има непосредствена връзка, посочено в чл. 4г, ал. 3 от ЗМСП, не изключва приложението на чл. 4г, ал. 6, изр. 2 от ЗМСП. Първата от двете разпоредби регламентира случаите в които кандидатстващото предприятие е предприятие партньор или е свързано предприятие, а втората от тях касае само случаите, в които кандидатстващото предприятие е свързано. С разпоредбата на чл. 4г, ал. 6, изр. 2 от ЗМСП, за разлика от чл. 4г, ал. 3 от ЗМСП, не се поставя изискване за наличие на непосредствена връзка (възходяща или низходяща) между предприятието кандидатстващо за безвъзмездна финансова помощ и предприятието партньор. Предвид изложеното релевантен за спора е факта, че "ТМ-технолоджи" АД е предприятие партньор на свързано с "Астра биоплант" ЕООД предприятие. Именно на посоченото основание и предвид нормата на чл. 4г, ал. 6, изр. 2 от ЗМСП неговите данни следва да се добавят към данните на свързаните с "Астра биоплант" ЕООД предприятия, с цел определяне вида на предприятието. Ето защо административният орган правилно е изискал, от "Астра биоплант" ЕООД посочените на стр. 13 от Контролния лист за извършена проверка данни за "ТМ-технолоджи" АД. Не се спори, че такива не са представени от дружеството в дадения му срок. При липсата им, направеният извод в обжалвания административен акт, че "Астра биоплант" ЕООД е голямо предприятие, се явява необоснован. Видно обаче от мотивите на административния акт, на "Астра биоплант" ЕООД е отказано да бъде предоставена безвъзмездна финансова помощ, не тъй като има статус на голямо предприятие, а поради непредставяне на документи за доказване на обстоятелствата по чл. 7, ал. 7, т. 2 от ПМС № 121/2007 г., на основание чл. 31, ал. 1, т. 1 и т. 5 и чл. 7, ал. 1 от ПМС № 121/2007 г. Съгласно чл. 31, ал. 1, т. 1 от ПМС № 121/2007 г. ръководителят на договарящия/управляващия орган взема мотивирано решение за отказ за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, ако преди момента на сключването на договор/издаването на заповед кандидатът не представи официалните документи и/или декларациите по чл. 7, ал. 7, т. 2. В случая става въпрос за непредставяне на пълна информация, изискана от органа по чл. 107, § 1, б. "б" от Регламент (ЕС, ЕВРАТОМ) № 966/2012 г. на Европейския парламент и Съвета (чл. 7, ал. 1 от ПМС № 121/2007 г.) във връзка с т. 2.1.1, б. "б" т. 4.2.2 от Насоките за кандидатстване по откритата процедура за подбор на проекти, а именно справка за обобщените параметри на предприятието по чл. 3 и 4 от ЗМСП. Посочената справка е представена от кандидата в непълен вид (без обобщаване на данните за "ТМ-технолоджи" АД). Непредставянето на посочените по-горе документи в срок е пречка да се провери дали кандидатът вярно е декларирал категорията си и има за последица отказ от предоставяне на безвъзмездна финансова помощ. При наличието на тези обстоятелства е налице основание, от които произтича задължението на договарящия орган да отстрани жалбоподателя от участие в процедурата. Като е приел противното първоинстанционният съд е постановил решението си в нарушение на материалния закон и то следва да бъде отменено. При доказано наличие на посоченото по-горе основание за отказ без значение за крайния изход на делото е обстоятелството представил ли е кандидатът поисканите от него документи за "Стримона" - Сейшели. За пълнота обаче следва да се изложи, че изводите на първоинстанционния съд в тази насока са правилни. Както е посочено и в касационната жалба, от кандидата е поискано да представи "разяснения и документи относно разпределението на капитала" за чуждестранното дружество. Кандидатът е представил документ, удостоверяващ разпределението на капитала за 2011 г. В дадения на 16.06.2014 г. допълнителен срок за представяне на документи за разпределението на капитала на "Стримона" - Сейшели за 2012 г. и 2013 г., от законния представител на чуждестранното дружеството е представена декларация, в която е изложено, че капиталът и акционерите на дружеството не са се променяли от създаването му. В случай, че информацията посочена от кандидата в обобщените справки и представена в допълнително дадените срокове не е била достатъчна за органа, същият е следвало да посочи каква конкретна допълнителна информация му е необходима за "Стримона" - Сейшели, относно броя персонал и участието в други дружества, преди да достигне до извод, че такава не е представена. Тъй като делото е изяснено от фактическа и правна страна, касационната инстанция дължи произнасяне по същество, при което счита, че административният орган законосъобразно е отказал да предостави безвъзмездна финансова помощ на "Астра биоплант" ЕООД с референтен номер на проектно предложение BG161P0003-2.3.02-0485, по открита процедура за подбор на проекти, покриващи определени изисквания за качество, без определен срок за кандидатстване BG161P0003-2.3.02: "Енергийна ефективност и зелена икономика" по ОП "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика" 2007 - 2013". Жалбата на дружеството срещу решение № РД-16-1185 от 28.08.2014 г. на заместник-министъра на икономиката и енергетиката и ръководител на управляващия и договарящия орган, се явява неоснователна и следва да бъде отхвърлена. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, пр. 2 от АПК вр. с чл. 222, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,