Решение № 659 от 19.01.2021 г. на ВАС по адм. д. № 8256/2020 г.

Решение № 659 от 19.01.2021 г. на ВАС по адм. д. № 8256/2020 г., IV о., докладчик съдията Любомира Мотова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по четири касационни жалби, съответно от 1) ДЗЗД "Обединение Зебра-Мегахим", с участници "Зебра" ООД и "Мегахим" АД; 2) Председателя на УС Агенция "Пътна инфраструктура", гр. София; 3) "Трейс БГ" ЕАД (универсален правоприемник на "Трейс – пътно строителство" АД) и 4) "Обединение Юг", с участници "Зебра" ООД и "СД Инженеринг 77" ЕООД, срещу Решение № 511/25.06.2020 година на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията) по преписка № КЗК 310/2020 г. С оспореното решение е отменено като незаконосъобразно Решение № 42/21.04.2020 г. на Председателя на УС на Агенция Пътна инфраструктура (АПИ) за класиране и определяне на изпълнител в обществена поръчка с предмет: "Определяне на изпълнител за полагане на хоризонтална маркировка по републикански пътища по обособени позиции на територията на страната, стопанисвани от АПИ, съгласно чл. 19, ал. 1, т. 1 от Закона за пътищата", по обособени позиции", в частта за обособена позиция № 2 и обособена позиция № 5, открита с Решение № 61 от дата 9.05.2019 г. Със същото решение преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата за възлагане на обществената поръчка на етап последно законосъобразно действие - преглед на съответствието на предложенията за изпълнение на поръчката на участниците по позиция № 2 и обособена позиция № 5, съобразно мотивите, изложени в решението. Касационните жалбоподатели атакуват решението в отделните му части. Излагат подробни съображения в жалбите си, навеждащи на касационни основания по смисъла на чл. 209, т. З от АПК. Претендират неговата отмяна. Касационният жалбоподател ДЗЗД "Обединение Зебра-Мегахим" оспорва изводите на КЗК за съответствие на предложението на "Трейс – пътно строителство" АД с изискванията на възложителя, досежно почистването на настилката и съответно необходимостта от оценяване. Излага и съображения, посочвайки съответствието на своето предложение с изискванията на възложителя. Председателя на УС на Агенция Пътна инфраструктура счита, че КЗК неправилно е констатирала, че отстраняването на "Трейс – пътно строителство" АД e извършено незаконосъобразно от възложителя. Обстоятелствено са изложени аргументи в посока правилност и законосъобразност в действията на назначената комисия. Посочва се, че КЗК е иззела правомощията на този органа, като е направила изчисления на необходимите точки при класиране, съобразявайки се с техническото предложение на отстранения участник. На следващо място се оспорват изводите на КЗК за липса на еднакъв подход по отношение на разглеждане на техническите оферти на участниците в процедурата. Оспорват се и изводите на КЗК за липса на адекватни мотиви относно присъждането на точки на допуснатите до оценка участници. Иска се отмяна на решение на КЗК и отхвърляне на жалбата на "Трейс БГ" ЕАД. Касационният жалбоподател "Трейс БГ" ЕАД, чрез процесуалният си представител претендира отмяна решението на КЗК, досежно етапа на връщане за разглеждане на процедурата и оценяването на другите участници. Излага съображения, свързани с несъответствието на предложенията им с предварително обявените условия. Претендира разноски. Касационният жалбоподател "Обединение Юг" оспорва изводите на КЗК за съответствие на предложението на "Трейс – пътно строителство" АД с изискванията на възложителя, досежно почистването на настилката и съответно необходимостта от оценяване. Излага и съображения, посочвайки съответствието на своето предложение с изискванията на възложителя. Ответникът ДЗЗД "ПСТ ХМ 2019" не изразява становище по подадените касационни жалби. Ответникът Консорциум "Битулайт 2018" не изразява становище по подадените касационни жалби. Представителят на Върховна административна прокуратура изразява становище за недопустимост на жалбата на "Трейс БГ" ЕАД и неоснователност на останалите жалбите. Върховният административен съд, в настоящия тричленен състав, намира подадените касационните жалби за процесуално допустими, като подадени от надлежни страни, в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 ЗОП и срещу подлежащо на оспорване решение на КЗК. По отношение на възражението за недопустимост на касационната жалба на "Трейс БГ" ЕАД, настоящата инстанция намира, че дружеството има правен интерес от подаване на жалба, въпреки, че именно по неговата жалба е отменено решението на възложителя. Дружеството е участник в процедурата и като такъв има правен интерес да изисква преценка на предложенията на другите участници и етапа, на който ще бъде върната процедурата на възложителя. Настоящият състав на Върховният административен съд, след като разгледа становищата на страните и наличните доказателства, намира за установено следното: В Комисията за защита на конкуренцията е било е образувано производство по преписка № КЗК-310/13.05.2020 г. по повод на жалба с вх. № ВХР 678/04.05.2020 г., подадена от "Трейс – пътно строителство" АД срещу Решение № 42/21.04.2020 г. на председателя на УС на АПИ за класиране и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Определяне на изпълнител за полагане на хоризонтална маркировка по републикански пътища по обособени позиции на територията на страната, стопанисвани от АПИ, съгласно чл. 19, ал. 1, т. 1 от Закона за пътищата". открита с Решение № 61/19.05.2019 г., публикувана в РОП на АОП с уникален номер 00044/2019-0030. Решението е оспорено в частта по обособена позиция № 2 и Обособена позиция № 5. Предмет на обособена позиция № 2 е "Северен централен район, включващ област Велико Търново, Габрово, Разград, Русе и Силистра", а на обособена позиция № 5 е "Южен централен район, включващ области Кърджали, Пазарджик, Пловдив, Смолян и Хасково". С Решение № 42/21.04.2020 година на Председателя на УС на Агенция Пътна инфраструктура е обявено класирането и са определени изпълнителите на обществената поръчка: За Обособена позиция № 2 - Северен централен район: ДЗЗД "Обединение Зебра-Мегахим"; За Обособена позиция № 5 - Южен централен район: "Обединение Юг". Отстранен по двете позиции е участникът "Трейс – пътно строителство" АД, тъй като е представил оферта, която по смисъла на § 2, т. 25 от Допълнителните разпоредби на ЗОП е неподходяща. Направено е препращане за мотиви за отстраняването му към мотивите, изложени в Протокол № 3. 2 от 19.03.2020 година от работата на комисията. Недоволно от така постановеното решение на възложителя, "Трейс – пътно строителство" АД е подало жалба пред КЗК, която с атакуваното пред настоящата инстанция решение, е намерила за основателна. КЗК е отменила решението на възложителя досежно отстраняването на "Трейс – пътно строителство" АД и е постановила връщане на процедурата от етап на преглед на съответствието на предложенията за изпълнение на поръчката от всички участници. КЗК е приела отстраняването за неправилно и незаконосъобразно, тъй като участникът е представил оферта, съобразена с изискванията на възложителя. На следващо място КЗК е отчела, че при оценяването на офертите на допуснатите участници, комисията на възложителя се е отклонила от утвърдената методика, като са изложени мотиви, които не кореспондират с критериите на методиката. С оглед на тези съображения, КЗК е приела, че е налице основание за отмяна на оспорваното решение за определяне на изпълнител по процесната обществена поръчка, като преписката следва да бъде върната на възложителя за продължаване на процедурата за възлагане на обществената поръчка на етап последно законосъобразно действие - преглед на съответствието на предложенията за изпълнение на поръчката на участниците по позиция № 2 и обособена позиция № 5, съобразно изложените в решението мотиви. Настоящият съдебен състав счита, че така постановеното решение на КЗК е валидно и допустимо, но е неправилно като постановено в нарушение на материалния закон. Аргументите за това са следните: След преглед на документацията, съдът съобрази, че съгласно т. 3. 5 към раздел III, предложението за изпълнение на поръчката, се разработва в съответствие с изискванията на възложителя и е съобразено с Образец № 5 - Критерий за възлагане на поръчката по чл. 70 от ЗОП. В методиката за оценка на офертите (Образец № 5), по показателя "Оценка нивото на изпълнение на дейността по полагане на хоризонтална маркировка" е записано, че 10 точки получава Техническо предложение, което отговаря на базовите изисквания на възложителя, както следва: "Направено е предложение включващо всички видове работи и дейности от Примерното задание; - Представен е линеен график за изпълнение на Примерното задание, отразяващ последователността и продължителността на всички видове работи и дейности от Примерното задание, необходими за изпълнението в срока за изпълнение, определен от Възложителя..". Неразделна част от документацията е приложение А - Примерно задание за всяка обособена позиция. Във въпросното задание са описани десет основни дейности по шифри (от 1001 до 1010) за полагане на пътна маркировка. В обхвата на всяка една дейност е включено почистване на настилката. При прегледа на всички относими изисквания в документацията, относно съдържанието на предложението за изпълнение на поръчката, се установява, че е налице изискване единствено за включване на всяка една дейност от примерното задание. В документацията ясно е определено минималното съдържание на техническото предложение, за да се приеме, че същото отговаря на базовите изискванията на възложителя. Тези елементи са: да е направено предложение, включващо всички видове работи и дейности от Примерното задание и да е представен линеен график за изпълнение на Примерното задание, отразяващ последователността и продължителността на всички видове работи и дейности от него, необходими за изпълнението в срока, определен от Възложителя. Решението за откриване на процедурата, където са заложени условията за провеждането й е влязло в сила и тези условия са задължителни за страните и не могат да бъдат променяни. В представените оферти по Обособени позиции № 2 и № 5, участникът "Трейс – пътно строителство" АД е предприел идентичен подход при описанието на дейностите по всеки от шифрите (1001 - 1010). Досежно спорната по настоящото производство дейност "почистване на настилката", в предложението на жалбоподателя и по двете обособени позиции е налице сходно съдържание. Налице е запис, съгласно който "При необходимост се изпълняват и дейности свързани с почистване на работната площадка", като в т. 2 от описанието на всяка от дейностите по шифри от 1001 до 1010 е направено следното описание: "Пътната повърхност трябва да бъде суха и обезпрашена, без наличие на замърсявания, кал или други материи. В случай на замърсяване, то настилката се почиства по подходящ начин - духалки, четки и др. В случай на мокра настилка, то в този участък маркировка не се полага. Температурата на въздуха трябва да е над 10°С, а температурата на пътната настилка трябва да е над 10°С. Влажността на въздуха и на пътната настилка не трябва да е над 80 %". След като е прегледала техническото предложение на "Трейс – пътно строителство" АД по Обособени позиции № 2 и № 5, комисията на възложителя е формулирала идентичен извод и по двете позиции, че "Участникът не описва обстойно една от основните и важни дейности за полагане на хоризонтална маркировка, а именно дейността по почистване и подготовка на настилката, която е основен ключов момент за постигане на качествено изпълнение. Не са разгледани вариантите и съпровождащите ги операции за осигуряване на качествена основа за полагане на маркировъчните смеси.... Липсва конкретно описание на похватите за изчистване на настилката - ръчно и машинно и разглеждане на порьозността й". Настоящият съдебен състав намира за неправилни изводите на КЗК, която е приела, че така наведените аргументи от комисията на възложителя, не кореспондират с предварително поставените изисквания, тъй като е налице изискване единствено по отношение на посочване на всички дейности, включени в примерното задание за съответната обособена позиция, а не обстойно описание на тези дейности. В тази връзка съдът приема, че в техническото предложение на "Трейс – пътно строителство" АД липсва волеизявление за задължително осъществяване на почистване и подготовка на настилката, а за тази дейност е посочено, че ще се осъществява единствено "при необходимост". Това от своя страна не кореспондира с базовите изисквания на възложителя, който изрично е посочил в документацията, че тази дейност е задължителна и следва да се осъществява във всички случаи, преди да бъде положена пътната маркировка. На следващо място следва изрично да бъде отчетено, че в техническите предложения на останалите участниците по обособени позиции № 2 и № 5 са представени дейностите по почистване преди полагане на хоризонтална маркировка, които ще бъдат извършвани винаги, а не в случай на евентуалност както при жалбоподателя. В тази връзка, в офертата на ДЗЗД "Обединение Зебра-Мегахим" по ОП № 2 и "Обединение ЮГ" по ОП 5 е посочено, че "след мобилизиране на необходимите ресурси, се извършва почистване на възложения участък. През този етап, настилката се почиства и подготвя. Подготвят се шаблони за полагане. Необходимите материали се смесват и подготвят. Отстраняват се всички едрогабаритни отпадъци, пречещи на изпълнението на видовете СМР. Отстраняването се извършва ръчно, като отпадъците се натоварват и се извозват на определено от възложителя място. Успоредно с това настилката се обработва, като се почистват настояванията от едрозърнести материали. Почистването се извършва ръчно или с необходима механизация, в зависимост от обема. Процесът завършва с обдухване – въздух под налягане, като се отстранява дребнозърнестия материал от пътната повърхност. Използва се четка за почистване и въздух под налягане". Крайният извод, който се налага е, че правилно и законосъобразно "Трейс – пътно строителство" АД е отстранен по ОП 2 и ОП 5, тъй като неговото техническо предложение не покрива базовите изисквания на възложителя и в него не е посочено, че пътната настилка задължително ще бъде почистена преди полагането на маркировката, за разлика от техническите предложения на останалите участниците, в които тази дейност не предполага никакви условности. С оглед на така изложените съображения, настоящият съдебен състав приема, че помощната комисия назначена от Възложителя, при прегледа за наличието на минималното съдържание на техническите предложения, не е нарушила основните принципи, които следва да бъдат съблюдавани при провеждане на обществени поръчки, а именно равнопоставеност и недопускане на дискриминация, прокламирани от нормата на чл. 2 на ЗОП и е предприела еднакъв подход при разглеждане на всички технически предложения по процесната обществена поръчка. На следващо място, във връзка с наведените аргументи в касационните жалби, настоящият съдебен състав следва да провери дали класираните участници по ОП 2 и ОП 5 отговарят на изискванията на възложителя и по отношение на тях са налице основания за отстраняване. При прегледа на предложенията на класираните участници се установява, че във всяко едно от тях фигурират всички посочени от възложителя дейности по шифри (от 1001 до 1010 от заданието), като не се установява наличие на липсващи дейности. Всички класирани участници са представили и линейни графици, които отразяват последователността и продължителността на предложените от тях видове работи и дейности. В този смисъл се налага извода, че техническите предложения отговарят на базовите изисквания на Възложителя, поради което не се констатират основания за отстраняване на това основание. Следва изрично да бъде подчертано, че твърдяната на касационния жалбоподател "Трейс БГ" ЕАД относно неправилно присъждане на определен брой допълнителни точки съобразно утвърдената методиката за оценка са неотносими към базовите изисквания. По отношение на ДЗЗД "Обединение Зебра-Мегахим" и "Обединение Юг" и твърдението за нарушено изискването на възложителя - всеки участник да разполага с посочените видове и бройки машини и оборудване за всяка една от обособените позиции поотделно, следва да се отбележи, че по ОП 1 е представена оферта от "Зебра" ООД, по ОП 2 е представена оферта от ДЗЗД "Обединение Зебра-Мегахим", в което участва дружеството "Зебра" ООД, а по ОП 5 е представена оферта от "Обединение Юг", в което "Зебра" ООД също участва. Съгласно поставеното изискване към т. 3.3.2. 2 "Предложените за изпълнение на обществената поръчка инструменти, съоръжения и техническо оборудване за една обособена позиция не могат да бъдат включени за другата обособена позиция, за което обстоятелство участникът следва да посочи в ЕЕДОП вид, инвентарен №, рег. №/ ДКН № или друг подходящ начин на идентифициране на предложените инструменти, съоръжения и техническо оборудване за съответната обособена позиция, за която подава оферта за участие". Така разписаното изискване, налага ограничение посочените съоръжения и техническо оборудване за една обособена позиция, да бъдат включени (предвидени) за друга обособена позиция, за която един и същи участник е заявил участие. В конкретния случай не е налице нарушение на така поставеното изискване, доколкото участникът ДЗЗД "Обединение Зебра-Мегахим" е участник по обособена позиция № 2, а "Обединение Юг" е участник по ОП 5. Макар "Зебра" ООД да е включено в състава на двете обединения, то участници по обособена позиция № 2 и Обособена позиция № 5 са именно обединенията, а не всяко от дружествата, които го съставляват. Неоснователни са и възраженията "Трейс БГ" ЕАД, че КЗК не е разгледала по същество наведените от дружеството възражения, представени в допълнителното становище по преписката. Настоящият съдебен състав споделя изводите на КЗК, че последните са представени извън срока за обжалване на решението пред КЗК. Комисия за защита на конкуренцията като специализиран държавен орган дължи произнасяне само по обстоятелствата, които са посочени в жалбата, с която е сезиран органът, както изрично е предвидено в чл. 207 от ЗОП. Следователно, ако съответното обстоятелство не е релевирано в първоинстанционната жалба и в нея не се съдържат конкретни възражения и оплаквания, както е в случая, а същите са заявени по-късно в писмено становище, за Комисията не е налице задължение да се произнася по допълнително въведените в процеса обстоятелства и твърдения, доколкото същите са били извън предмета на правния спор, не са посочени в законния преклузивен срок за обжалване, поради което по тях не е извършено проучване. В съответствие с чл. 199, ал. 2, т. 5 от ЗОП един от задължителните реквизити на жалбата е посочване на оплакванията срещу обжалвания акт на възложителя, а според чл. 207 от ЗОП проучването обхваща обстоятелствата по жалбата. На последно място настоящият съдебен състав, предвид установеното законосъобразно отстраняване на участника "Трейс – пътно строителство" АД от една страна и констатираното съответствие на офертите на останалите участници с базовите изисквания на възложителя от друга страна, намира, че в настоящото производство не следва да бъдат разглеждани възраженията за неправилно прилагане на утвърдената методика на етап оценка на предложенията относно присъждането на определен брой допълнителни точки, с които се оценява надграждането на базовите изисквания на възложителя. В този смисъл КЗК неправилно е осъществила контрол върху този етап от оценяването, тъй като е била сезирана с жалба единствено от "Трейс БГ" ЕАД, който участник се установи, че е отстранен законосъобразно. Като аргумент за така направения извод, следва да се изтъкне обстоятелството, че при евентуално откриване на пороци касаещи оценяването на техническото предложение на участниците, избрани за изпълнители, които биха довели до поставяне на по-ниска оценка, но не и до отстраняването им от участие, правното положение на жалбоподателя "Трейс БГ" ЕАД - законосъобразно отстранен от обжалваната процедура, няма да се промени. Не се обосновава и необходимост от разглеждане на твърденията на "Трейс БГ" ЕАД за неоснователно завишено оценяване на избраните за изпълнители, дори с аргумент, че е възможно класираният на първо място да откаже да сключи договор и в този смисъл, при липса на подходящи оферти да се стигне до прекратяване на процедурата. Тези правни последици не произтичат от конкретния обжалван административен акт и тяхното настъпване е обусловено от евентуалното осъществяване на други факти, респективно издаване на друг акт. С оглед на всички изложени аргументи, настоящият съдебен състав формира следните изводи: Правилно и законосъобразно "Трейс – пътно строителство" АД е отстранен по ОП 2 и ОП 5, тъй като неговото техническо предложение не покрива базовите изисквания на възложителя. Класираните участници по ОП 2 и ОП 5 отговарят на изискванията на възложителя и по отношение на тях не са налице основания за отстраняване. Възраженията за неправилно присъждане на допълнителни точки, релевирани единствено от законосъобразно отстранения участник се явяват ирелевантни за предмета на спора и не следва да бъдат разглеждани по същество. Като е достигнала до различни правни изводи, Комисията за защита на конкуренцията е постановила неправилно решение, което следва да бъде отменено. Тъй като спорът е изяснен от фактическа страна и КЗК не е допуснала съществено нарушение на съдопроизводствените правила, настоящата инстанция следва да се произнесе по същество, като отхвърли жалбата на "Трейс БГ" ЕАД срещу Решение № 42/21.04.2020 година на Председателя на УС на Агенция Пътна инфраструктура за класиране и определяне на изпълнител в обществена поръчка с предмет "Определяне на изпълнител за полагане на хоризонтална маркировка по републикански пътища по обособени позиции на територията на страната, стопанисвани от АПИ, съгласно чл. 19, ал. 1, т. 1 от Закона за пътищата", по обособени позиции", в частта за обособена позиция № 2 и обособена позиция № 5, открита с Решение № 61/9.05.2019 година. При този изход на спора искането на касационните жалбоподатели председателя на УС на Агенция "Пътна инфраструктура", гр. София и ДЗЗД "Обединение Зебра-Мегахим", с участници "Зебра" ООД и "Мегахим" АД за присъждане на разноски са основателни. Предвид релевираното основателно възражение за прекомерност от страна на процесуалния представител на "Трейс БГ" ЕАД, дружеството дължи разноски както следва: "Трейс БГ" ЕАД следва да заплати на Агенция "Пътна инфраструктура" сумата 4700 лв., представляваща заплатената държавна такса (4500 лв.) и юрисконсултско възнаграждение (200 лв.) "Трейс БГ" ЕАД следва да заплати на ДЗЗД "Обединение Зебра-Мегахим", с участници "Зебра" ООД и "Мегахим" АД сумата 5500 лв., представляваща заплатената държавна такса (4500 лв.) и адвокатско възнаграждение 1000 лв (при поискани 6 000 лв). Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК и чл. 222, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение