Решение № 13938 от 18.10.2019 г. на ВАС по адм. д. № 6590/2019 г.

Решение № 13938 от 18.10.2019 г. на ВАС по адм. д. № 6590/2019 г., IV о., докладчик съдията Владимир Първанов Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл. 208 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по касационна жалба на "Инженеринг" ЕАД, гр. П., чрез адвокат Х. М. срещу решение № 554 от 09.05.2019 г. по преписка № КЗК-268/22.03.2019 г., на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/, с което е оставена без уважение жалба с вх. ...ХР-490/13.03.2019 г. от "Инженеринг" ЕАД срещу Решение № 20-ЕР-19-МР-С-3/Р1/15.02.2019 г. на председателя и на изпълнителния член на съвета на директорите на "Електроразпределение ЮГ" ЕАД за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Изграждане на кабелна линия 20 kV от ВЕЦ Тъмръш до В/Ст Коматево". Твърди, че решението е неправилно тъй като е в противоречие с материалния закон - касационни основания за отмяна по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска отмяна на обжалваното решение и постановяване на друго по същество на спора, с което се отмени обжалваното решение на КЗК. Претендира се присъждане на разноски.

Ответникът - "Електроразпределение Юг" ЕАД, представлявано от юрк. Панайотова оспорва касационната жалба в писмен отговор. Счита решението за правилно, но в условията на евентуалност ако се отмени решението на КЗК се прави възражение за прекомерност на разноските на касатора. Претендира разноски.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Производството пред КЗК е образувано по жалба на "Инженеринг" ЕАД срещу Решение № 20-ЕР-19-МР-С- 3/Р1/15.02.2019 г. на председателя и на изпълнителния член на съвета на директорите на "Електроразпределение ЮГ" ЕАД за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Изграждане на кабелна линия 20 kV от ВЕЦ Тъмръш до В/Ст Коматево".

С оспореното пред настоящата съдебна инстанция решение, Комисията е оставила без уважение жалбата на "Инженеринг" ЕАД срещу оспореното решение и е възложила върху "Инженеринг" ЕАД направените от ответника разноски по прозводството в размер на 200 лева.

За да се произнесе, решаващия орган е приел за установено, че с Решение № 20-ЕР-19-МР-С-3/Р1 от дата 15.02.2019 г. на председателя и на изпълнителния член на съвета на директорите на "Електроразпределение ЮГ" ЕАД е открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Изграждане на кабелна линия 20 kV от ВЕЦ Тъмръш до В/Ст Коматево". Видът на процедурата е "Договаряне с предварителна покана за участие". С Решението са одобрени документацията и обявлението за обществената поръчка. Решението и обявлението за обществената поръчка са публикувани в регистъра на АОП на 18.02.2019 и в Официален вестник на ЕС на 20.02.2019 г.

В раздел III на обявлението "Правна, икономическа, финансова и техническа информация", точка 1. 3 "Технически и професионални възможности", възложителят е посочил, както следва:

"III. 1. 3) Технически и професионални възможности

Критерии за подбор, както е указано в документацията за обществената поръчка: НЕ

Списък и кратко описание на критериите за подбор:

1. Кандидатът следва да има опит за изпълнение на строителство идентично или сходно с предмета на процедурата, а именно за изграждане на обекти за кабелни линии, изпълнени през последните 5 (пет) години.

• при подаването на заявление се попълва Част IV, Раздел В: Технически и професионални способности от ЕЕДОП;

• при условията на чл. 67, ал. 5 и ал. 6 от ЗОП се представя посочения списък, придружен с удостоверения за добро изпълнение.

Изисквано минимално/ни ниво/а: 2

Кандидатът следва да има опит за изпълнение на строителство идентично или сходно с предмета на процедурата, а именно за изграждане на обекти за кабелни линии, изпълнени през последните 5 (пет) години ".

3. На страница първа от приложеното към одобрената от възложителя документацията за обществената поръчка "Техническо описание на дейностите" е посочено, че към всички цитирани в настоящото техническо описание норми или стандарти следва да се счита добавено "ши еквивалентно/и", съгл. чл. 48, ал. 2, ЗОП. Еквивалентността на българските норми спрямо нормите EN и IEC трябва да се докаже от Участника.

3. 1. В приложеното към одобрената от възложителя документацията за обществената поръчка "Техническо описание на дейностите", в таблична форма са описани дейностите за изпълнение на обществената поръчка, като за някои от тях са заложени изисквания за съответствие с определени стандарти и сертификати, а именно: Баластен пясък 0-4 mm в съответствие с БДС 171-83, БДС 172-83, БДС EN 933, БДС 2271-83, БДС 15783-83; Хоризонтално пробиване с диаметър до 160 мм вкл. с тръба KD 160, гъвкава, по EN 50086-2-4.

От правна страна КЗК е приела, че поставеното от възложителя изискване за изпълнени от участниците дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката не представлява нарушение на чл. 59, ал. 2 от ЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 2 от ЗОП, поради което твърдението на жалбоподателя в обратната насока се явява неоснователно.

За неоснователно е приела и твърдението на жалбоподателя, че възложителят не е предвидил опция за еквивалент, по отношение изискванията за различни стандарти и сертификати за съответствие, разписани в приложеното към документацията за участие "Техническо описание на дейностите".

Съгласно разпоредбата на чл. 48, ал. 2 от ЗОП всяко посочване на стандарт, спецификация, техническа оценка, техническо одобрение или технически еталон следва да е допълнено с думите "или еквивалентно/и". КЗК е посочила, че на страница първа от Техническото описание на дейностите към тръжната документация, още преди изброяването на позициите по процедурата, изрично е посочено, че към всички цитирани в техническото описание норми или стандарти следва да се счита добавено "или еквивалентно/и", съгл. чл. 48, ал. 2 ЗОП. Тоест, възложителят се е погрижил на видно място - началната страница на един от най-важните документи в тръжната документация, именно техническото описание на дейностите, да уведоми потенциалните участници в процедурата, че ще признае всеки един еквивалентен стандарт или норма, с които кандидатите разполагат, за да бъде спазено изискването на чл. 48, ал. 2 от ЗОП.

Касационната жалба е допустима като подадена в срок и от надлежна страна. Разгледана по същество, е неоснователна.

Настоящата съдебна инстанция намира за обоснован изводът на КЗК, че при обявяването на процедурата "Електроразпределение Юг" ЕАД е определило критерии, които са съвместими с изискванията на закона. Съгласно разпоредбата на чл. 59, ал. 2 от ЗОП, поставените изисквания следва да са съобразени с предмета, обема, сложността и стойността на поръчката и точно такова съобразяване и предварително проучване е извършено от възложителя преди стартиране на процедурата, за да може да се определят заложените критерии за допускане.

Съответните критерии за подбор се посочват от възложителя и е в неговата оперативна самостоятелност да прецени доколко и какъв опит следва да установи по отношение на бъдещия изпълнител по дадена процедура, като се съблюдават императивните норми на ЗОП. Неоснователно е твърдението на касатора, че Възложителят изисква опит в изпълняването предмета на поръчката, който опит се изразява в изпълнени повече от един броя обекти, идентични или сходни с предмета на поръчката. Съгласно Раздел III - Технически и професионални възможности, т. 1. 3. от Обявлението на поръчката, кандидатите в процедурата следва да имат опит за изпълнение на строителство идентично или сходно с предмета на пръчката, а именно - за изграждане на обекти за кабелни линии, изпълнени през последните 5 години. Видно от описанието на изискването. Възложителят не е определил, че кандидатите следва да имат опит, изразяващ се в определен брой изпълнени обекти. Не е описано също, че това трябва да са повече от един обекта. Единственото изискване, което е поставено като критерий за подбор, е кандидатите да имат опит за изпълняване на обекти с идентичен или сходен с предмета на поръчката по вид и по обем. Това означава, че Възложителят би приел за доказан всякакъв опит, който сочи, че даден кандидат през последните години е изпълнил един - или няколко, обекта за изграждане на кабелни линии. Тъй като предметът на поръчката включва именно изграждане на такава кабелна линия (електропровод), Възложителят е счел, че няма нужда да уточнява брой изпълнени обекти, а единствено сходството/ идентичността на опита на кандидатите с дейността, която е предвидена по предмета на поръчката.

Както вече Върховен административен съд се е произнесъл в решение № 7848/27.05.2019 по адм. д. № 3408 по описа за 2019 г. и др., с разпоредбата на чл. 63, ал. 1, т. 1, б. "а" от ЗОП, законодателят е дал възможност на възложителя да изисква от кандидата или участника да е изпълнил дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, за последните пет години от датата на подаване на заявлението или на офертата - за строителство. Според чл. 59, ал. 2, изр. второ от ЗОП, поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. На възложителя е дадена оперативна самостоятелност за определяне на изискванията към участниците, но свободната му преценка е ограничена от разпоредбата на чл. 2, ал. 2 ЗОП, т. е. същият няма право да ограничава конкуренцията чрез включването на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществени поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Следователно, определените критериите за подбор следва да са съобразени с цитираните законови разпоредби.

В тази връзка, следва да се споделят изводите на КЗК, че при разписване на изискването за опит на участниците възложителят не е определил, че кандидатите следва да имат опит, изразяващ се в определен брой изпълнени обекти. Не е изрично разписано също, че обектите следва да са повече от един, както неправилно е счел жалбоподателят. Единственото изискване, което е поставено като критерий за подбор, е участниците да имат опит за изпълнение на обекти с идентичен или сходен с предмета на поръчката вид и обем. Самият възложител е посочил в становището си, че би приел за доказан всякакъв опит, който сочи, че даден кандидат през последните пет години е изпълнил един, или няколко обекта за изграждане на кабелни линии. Имайки предвид текста на разглежданото условие, както и законовата забрана на чл. 63, ал. 6 от ЗОП, а именно да се включват условия или изисквания, които са свързани с изпълнението на определен брой изпълнени договори, КЗК правилно е приела, че изискването е ясно и недвусмислено формулирано, а именно, че за възложителя е необходимо и достатъчно участникът да е изпълнил един, или няколко обекта с идентичен или сходен на поръчката предмет, за да покрие същото. В подкрепа на горепосоченото следва да се посочи, че в случай на неяснота, потенциалните участници разполагат с възможността по чл. 33 от ЗОП да поискат от възложителя писмени разяснения по документацията за обществената поръчка, и липсата на направени такива, налага изводът, че разглежданото условие не е поставило участниците пред затруднения и пречки, поради което не притежава и дискриминационен характер.

Съгласно разпоредбата на чл. 48, ал. 2 от ЗОП всяко посочване на стандарт, спецификация, техническа оценка, техническо одобрение или технически еталон следва да е допълнено с думите "или еквивалентно/и". След като е безспорно установено, че в Техническото описание на дейностите към тръжната документация, преди изброяването на позициите по процедурата, изрично е посочено, че към всички цитирани в техническото описание норми или стандарти следва да се счита добавено "или еквивалентно/и", следва да се сподели изцяло извода на КЗК, че възложителят е изпълнил изискването на чл. 48, ал. 2 от ЗОП, т. е. липсва нарушение, което да води до незаконосъобразност на оспореното решение на това основание.

При така установеното от фактическа и правна страна, решението на КЗК е правилно и обосновано и като такова следва да се остави в сила.

При този изход на спора и на основание чл. 143, ал. 3 от АПК касационният жалбоподател следва да заплати направените разноски на страните, за които решението е благоприятно. С оглед горното касационния жалбоподател следва да заплати юрисконсултско възнаграждение в размер на 200 лв., определено на основание чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ във връзка с чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ, към които препраща чл. 78, ал. 8 от ГПК.

По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховен административен съд, четвърто отделение