Решение № 15479 от 14.12.2020 г. на ВАС по адм. д. № 5810/2020 г.

Решение № 15479 от 14.12.2020 г. на ВАС по адм. д. № 5810/2020 г., VII о., докладчик съдията Весела Андонова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Ръководителя на управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014 - 2020 г. ", срещу Решение № 5 от 6.02.2020 г. на Административен съд - Хасково, постановено по административно дело № 853/2019 г. С обжалваното решение, съдът е отменил решение от 25.06.2019 г. на Ръководителя на управляващия орган (РУО) на Оперативна програма "Околна среда 2014 - 2020 г. " (ОПОС), с което на Община Свиленград е определена финансова корекция в размер на 25 % от допустимите разходи по договори с "Исе Монтажен" ООД от 2.04.2019 г. и със "Смарт Бизнес Къмпани" ЕООД от 22.04.2019 г., за нередност за нарушение на чл. 21, ал. 14 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Касационният жалбоподател навежда доводи за неправилност на решението, поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Счита, че фактът, че възложителят е направил публикация в Регистъра на обществените поръчки (РОП) не изключва наличието на нередност, тъй като разделянето е довело до неправилно приложена процедура по чл. 18, ал. 1, т. 12 ЗОП, съответно обявяване на поръчката само в РОП, но не и в Официалния вестник на Европейския съюз (ОВЕС). Именно в този смисъл е констатацията на УО на ОПОС и в този смисъл следва да се разбира нередността по т. 2 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата). Твърди неправилност на извода на съда относно момента, в който за Община Свиленград е възникнало знанието за необходимостта от възлагане на поръчки със сходен предмет. Действието което обуславя намерението на Община Свиленград, за кандидатстване за финансиране е пряко обвързано с подаденото проектно предложение в отговор на отправената от УО на ОПОС покана. Именно видът на процедурата по предоставяне на безвъзмездната финансова помощ (БФП) - чрез директно предоставяне, потвърждава наличието на интерес и намерение от депозиране на проектно предложение и след извършване на административна оценка и одобрението му сключването на административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ. Ето защо отправен момент за наличието на сигурност и знание у възложителя, относно изпълнението на проекта е наличието на официално изявление на компетентен орган, каквото в конкретния случай е подаването на проектно предложение. Сочи, че това доказва, че община Свиленград (неправилно посочена като Община Русе) е нарушила нормата на чл. 21, ал. 14 ЗОП, регламентираща, че изборът на метод за изчисляване на прогнозната стойност на обществената поръчка не трябва да се използва с цел прилагане на ред за възлагане за по-ниски стойности. Твърди, че наличието на нарушение чл. 21, ал. 14 ЗОП закономерно е довело като свое последствие и нарушение на чл. 21, ал. 15 ЗОП, независимо дали е посочена и тази правна квалификация в решението на РУО. Нарушението касае последната възложена обществена поръчка, при вземането на решение за която е следвало да се съобрази наличието на предходни три възлагания с идентичен/сходен предмет, доколкото още към онзи момент необходимостта от възлагане на последната поръчка е следвало да бъде взета предвид при планиране на потребностите. Със стойността на последната обществена поръчка и с оглед приложената процедура по предходните възлагания, възложителят е следвало да възложи процесната обществена поръчка по ред, различен от публично състезание. Твърди и нарушение на чл. 26 и чл. 27 от Правилника за възлагане на обществени поръчки (ППЗОП). Моли съдът да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отхвърли жалбата на Община Свиленград като неоснователна. Претендира разноски за двете съдебни инстанции. Касаторът се представлява от пълномощник К. Димитрова. Ответникът – Община Свиленград, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Счита, че съдът правилно е установил липса на нарушение на чл. 12, ал. 14 и ал. 15 ЗОП. Общата прогнозна стойност на проведените обществени поръчки в периода от подписване на договора за БФП до обявяването на процесната обществена поръчка не надхвърля праговете по чл. 20, ал. 2, т. 2 във връзка с чл. 20, ал. 1, т. 1, б. "б" ЗОП. Твърди още, че не е налице идентичност или сходство в предмета на проведените обществени поръчки. Моли съдът да остави в сила обжалваното решение. Претендира разноски по делото като прави възражение за прекомерност на претендираните от касатора разноски. Представлява се от адв. В. Овчарова. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. Счита, че съдът не е обсъдил процедурата за кандидатстване по оперативната програма чрез директно предоставяне. Най-късно към датата на предложението бенефициерът е установил потребностите си и е следвало да съобрази възлагането на обществени поръчки през следващите 12 месеца. Не са обсъдени и задълженията, регламентирани в чл. 26 и чл. 27 ППЗОП. Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на страните, и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, приема за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима - подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество е неоснователна За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд приема от фактическа страна, че: На 18.06.2018 г. Община Свиленград сключва договор за възлагане на обществена поръчка с предмет "Доставка на метални съдове за битови отпадъци (контейнери) с вместимост 1100" с РОП № 0040/2018-0017, на стойност 281 024, 50 лева без данък добавена стойност. На 21.06.2018 г. Община Свиленград сключва договор за възлагане на обществена поръчка с предмет "Доставка на пластмасови съдове за битови отпадъци (кофи) с вместимост 240 л. " с РОП № 0040/2018-0018, на стойност 134 316, 00 лева без данък добавена стойност. На 29.06.2018 г. между Община Свиленград и Управляващия орган на ОПОС 2014 - 2020 г. е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по процедура за директно предоставяне за проект "Изграждане на компостираща инсталация за разделно събрани зелени и биоразградими отпадъци – Община Свиленград". На 23.10.2018 г. Община Свиленград сключва договор за възлагане на обществена поръчка с предмет "Доставка на метални съдове за пепел и сгурия" с РОП № 0040/2018-0046, на стойност 44 331, 00 лева без данък добавена стойност. На 27.11.2018 г. с Решение № 1727 кметът на Община Свиленград открива процедура за обществена поръчка чрез публично състезание с предмет "Доставка на съдове и контейнери за разделно събиране на отпадъци по 2 обособени позиции "Първа обособена позиция, вкл. доставката на: съдове за събиране на разделно събрани биоразградими отпадъци" и "Втора обособена позиция, вкл. доставката на: контейнери за разделно събрани зелени отпадъци 3 м3", по договор за безвъзмездна финансова помощ №BG16 M10 P002-2. 005-0010 по оперативна програма "Околна среда 2014-2020 г. ". На 02.04.2019 г. Община Свиленград сключва с "Исе Монтажен" ООД договор № 6 по Първа обособена позиция, с предмет "Доставка на съдове за събиране на разделно събрани биоразградими отпадъци", на стойност 17 328 лв. без ДДС. На 22.04.2019 г. Община Свиленград сключва със "Смарт Бизнес къмпани" ЕООД договор № 7 по Втора обособена позиция, с предмет "Доставка на контейнери за разделно събрани зелени отпадъци 3 м3", на стойност 99 864 лв. без ДДС. На 29.05.2019 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014 - 2020 г." уведомява Община Свиленград за получен сигнал за нередност за нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 във вр. чл. 21, ал. 14 ЗОП и предложение за определяне на финансова корекция в размер на 25 % от допустимите разходи по сключените договори. На 11.06.2019 г. Община Свиленград представя възражение. На 25.06.2019 г., ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014 - 2020 г. " определя на Община Свиленград финансова корекция в размер на 25 % от допустимите разходи по горепосочените договори за нередност за нарушение на чл. 21, ал. 14 във връзка с чл. 2, ал. 1 ЗОП, квалифицирани по т. 2 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Въз основа на така установените факти съдът приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила, но в нарушение на материалния закон. Съдът приема, че не е налице съответствие и идентичност между посоченото от органа нарушение по чл. 21, ал. 14 ЗОП с нередността описана в т. 2 от Приложение № 1 към Наредбата. Изложените от административния орган факти сочат по-скоро на разделяне на обществената поръчка, забраната за което обаче е уредено в чл. 21, ал. 15 ЗОП. Излага, че доколкото законосъобразността акта се преценява въз основа на изложените в него фактически основания, то смесването и погрешното посочване на правните основания не следва да се приема за съществено нарушение. Първоинстанционният съд приема, че към момента на подаване на проектното предложение на Община Свиленград за участие в програмата, не е било известно дали ще бъде одобрена и ще и бъде отпусната БФП по нея. Това знание е възникнало едва след получаване на покана за сключване на договор по този проект получена на 20.06.2018 г., респ. след сключване на последния на 29.06.2018 г. Сочи, че доколкото обществените поръчки възлагани след сключване на административния договор са на стойност под праговете предвидени в чл. 20, ал. 2, т. 2, вр. с ал. 1, т. 1, б. "б" ЗОП, то не може да се приеме, че е приложен ред за възлагане на обществени поръчки с по-ниски стойности, а по отношение на тези, открити преди сключване на административния договор, респ. преди получаване на поканата за сключване на договора, възложителя е бил в хипотезата на чл. 21, ал. 16, т. 2 ЗОП. Прави извод, че в конкретния случай по така проведените обществени поръчки е налице публикуване на обявата в РОП, а публикуване на обявите в ОВЕС не е било необходимо, поради което не е налице нередност по смисъла на т. 2 от Приложение № 1 от Наредбата. Въз основа на горното съдът прави извод за незаконосъобразност на оспорения акт и отменя оспорения административен акт. Решението е правилно като краен резултат. Безспорно е, че за да е налице основание за определяне на финансова корекция е необходимо бенефициерът (по смисъла на член 2, точка 10 от Регламент № 1303/2013) да е осъществил нередност по смисъла на член 2, точка 36 от Регламент № 1303/2013. Правилно съдът е приел, че спорът по делото е: осъществил ли е с действията си бенефициерът нарушение на правото на Съюза или на свързаното с него национално право, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза. Съгласно чл. 21, ал. 14 ЗОП (в приложимата редакция преди изм. – ДВ, бр. 86 от 2018 г., в сила от 1.03.2019 г.) изборът на метод за изчисляване на прогнозната стойност на обществената поръчка не трябва да се използва с цел прилагане на ред за възлагане за по-ниски стойности. Съгласно ал. 15 (в приложимата редакция), не се допуска разделяне на обществена поръчка на части, с което се прилага ред за възлагане за по-ниски стойности. В чл. 21, ал. 16, т. 2 с. з. е предвидено следното изключение: не се смята за разделяне възлагането в рамките на 12 месеца на две или повече поръчки с идентичен или сходен предмет, които не са били известни на възложителя към момента, в който са стартирали действия по възлагането на предходна обществена поръчка с такъв предмет. Съобразно описанието на нарушението по т. 2 от Приложението към чл. 2, ал. 1 Наредбата (в приложимата редакция преди изм. – ДВ, бр. 67 от 2019 г., в сила от 23.08.2019 г.), за да е налице фактическият състав на нередността е необходимо поръчката за строителство или за доставки на стоки и/или услуги да се разделя, в резултат на което да излиза извън обхвата на приложимите нормативни актове, т. е. избягва се публикуването в РОП/"ОВ" на ЕС за целия набор от строителни дейности, услуги или доставки – предмет на обществена поръчка. Посоченото в обжалвания административен акт правно основание – чл. 21, ал. 14 ЗОП (в приложимата редакция) не съответства на фактическите основания посочени в акт. Чл. 21, ал. 14 ЗОП (в приложимата редакция) касае изборът на метод за изчисляване на прогнозната стойност на обществената поръчка. Методите за изчисляване на прогнозната стойност на поръчката са изброени в чл. 21, ал. 1 - ал. 13 ЗОП. В случая административният орган не реферира към нито една от посочените хипотези. Описаната от административния орган фактическа обстановка е относима към разделяне на обществената поръчка, забраната за която е уредено в друга правна норма - чл. 21, ал. 15 ЗОП (в приложимата редакция). По изложените съображения, правилно първоинстанционният съд приема, че в обжалвания административен акт липсват мотиви за нарушение на чл. 21, ал. 14 ЗОП. Неправилно първоинстанционният съд приема, че погрешното посочване на правните основания не следва да се приема за съществено нарушение. Липсата на правна квалификация, респективно неправилно посочената правна квалификация, представляваща основание за издаване на административния акт, е порок който не може да бъде преодолян от съда чрез тълкуване. Отсъствието на ясно по съдържание волеизявление и посочването на неотносимо правно основание за формирането му, засяга правото на защита на неговия адресат и препятства съдебния контрол по съществото на спора, като констатираният процесуален порок безспорно компрометира законосъобразността на акта. Неправилният извод на съда в тази му част не се отразява на крайния му извод за незаконосъобразност на административния акт. В случая не е налице и незаконосъобразно разделяне на обществените поръчки по смисъла на чл. 21, ал. 15 ЗОП ; по следните съображения: От събраните по делото доказателства се установява, че извън процесната обществена поръчка, са възложени още три обществени поръчки със сходен предмет за период 12 месеца назад, считано от откриване на процесната поръчка - 27.11.2018 г. На 18.06.2018 г. Община Свиленград сключва договор за възлагане на обществена поръчка с предмет "Доставка на метални съдове за битови отпадъци (контейнери) с вместимост 1100"; на 21.06.2018 г. е сключен договор за възлагане на обществена поръчка с предмет "Доставка на пластмасови съдове за битови отпадъци (кофи) с вместимост 240 л."; на 23.10.2018 г. Община Свиленград сключва договор за възлагане на обществена поръчка с предмет "Доставка на метални съдове за пепел и сгурия". Към 18.06.2018 г. и 21.06.2018 г., Община Свиленград не е страна по ДПБФП, сключен на 29.06.2018 г., за законосъобразното разходване на средствата по който осъществява контрол ръководителят на управляващия орган по програмата. Едва след датата на сключване на ДПБФП, за общината би възникнало задължение за неразделяне на обществената поръчка. Доводите на касатора, че това задължение е възникнало още към датата на подаване на проектното предложение, с оглед вида на процедурата за предоставяне на безвъзмездна помощ, са неоснователни, защото едва с подписването на договора за безвъзмездна помощ възниква задължение на общината (в този смисъл Решение № 4308 от 14.04.2020 г. по адм. д. № 6593/2019 г. по описа на ВАС, Решение № 9623 от 15.07.2020 г. по адм. д. № 12552/2019 г. по описа на ВАС). Ето защо, констатацията на УО на ОПОС за допуснато нарушение на чл. 21, ал. 14 ЗОП (в приложимата редакция), съставляващо нередност по т. 2 на Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата (в приложимата редакция), е незаконосъобразна. Видно от изложеното, не са налице сочените касационни основания за отмяна на обжалваното решение, поради което същото следва да бъде оставено в сила. С оглед на изхода от спора, направено от ответника искане и на основание чл. 143, ал. 4 във вр. с чл. 228 АПК съдът следва да осъди касатора да заплати на Община Свиленград, направените по делото разноски. Същите, видно от доказателствата по делото, са в размер на 1 320 (хиляда триста и двадесет) лева платено адвокатско възнаграждение съгласно договор за правна защита и съдействие от 06.10.2020 г. и банково извлечение. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд