Решение № 7578 от 8.06.2010 г. на ВАС по адм. д. № 16093/2009 г.

Решение № 7578 от 8.06.2010 г. на ВАС по адм. д. № 16093/2009 г., IV о., докладчик председателят Мария Костова Производството е образувано по две жалби, подадени от Обединение"Нет Инженеринг-Трансгео", представлявано от г-н Р. П., гражданин на Италия и от ДП "Национална компания "Железопътна инфраструктура", гр. София, представлявана от ген. директор М. А. Л., срещу решение № 1125/27.10.2009 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията, по преписка № КЗК-788/2009 г. Жалбите са подадени от активнолегитимирани страни, в законния срок по чл. 122е, ал. 1 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ и са процесуално допустими. С обжалваното решение КЗК е отменила като незаконосъобразно Решение № 33/10.08.2009 г. на Генералния директор на НК "Железопътна инфраструктура" за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с обект: "Техническа помощ за изграждане на Интермодален терминал в Северен-Централен район на планиране в България-Русе-2007 BG-90303-S" и е върнала процедурата на етап разглеждане, оценка и класиране на офертите при съобразяване с мотивите на настоящото решение. За да постанови решението си КЗК е приела следното: Производството пред КЗК е образувано по жалба от страна на законните представители на участващите в Гражданско дружество "Судоп-Ролплюс" юридически лица, срещу Решение № 33/10.08.2009 г. на Генералния директор на НК "Железопътна инфраструктура" за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с посочения обект. Жалбоподателят оспорва изцяло адм. акт на възложителя, с който е отстранен от по-нататъшно участие в процедурата, като изразява не съгласие с мотивите на възложителя, а именно несъответствие на подадената оферта с изискванията от документацията. Като единствено несъответствие на офертата му се сочи непредставяне на декларация за отсъствие на обстоятелствата по чл. 47, ал. 5 от ЗОП от страна на инж. М. Х., въз основа на приложеното пълномощно. За да достигне до този извод помощният орган на възложителя е приел, че физическото лице, упълномощено да подаде офертата, както и да подписва всички книжа, съдържащи се в офертата на Гражданското дружество, действа в качеството му на търговски пълномощник по смисъла на чл. 26, ал. 1 от ТЗ. Съгласно чл. 47, ал. 5 от ЗОП, не могат да участват в процедура за възлагане на обществена поръчка кандидати или участници: 1/при които чл. на управителен или контролен орган, както и временно изпълняващ такава длъжност, включително прокурист или търговски пълномощник, е свързано лице по смисъла на § 1, т. 1 от ДР на ЗПРКИ с възложителя или със служители на ръководна длъжност в неговата организация и 2/които са сключили договор с лица по чл. 21 и 22 от ЗПРКИ. В чл. 47, ал. 8 от ЗОП се предвижда при подаване на оферта участникът да удостовери липсата на обстоятелствата по ал. 1 и 5 и посочените в обявлението изисквания по ал. 2, с декларация. Видно от правния статус на участващите в производството страни, жалбоподателят е договорно обединение, дружество по реда на ЗЗД, в състава на което вземат участие две юридически лица - "Судоп Прага" АД, водеща страна в гражданското дружество с 43 % дялово участие в изпълнението на проекта, вписано в Търговския регистър, воден от градския съд в Прага, с адрес на управление в Чешка Република, гр. Прага и "Ролплюс" ООД, със седалище в Република България, гр. София. Офертата на обединението е подадена от лице, надлежно упълномощено от водещата страна в сдружението"Судоп Прага"АД. Обемът на представителната власт, дадена на физическото лице, се извежда от пълномощно рег. № 0 III 1327,1330/2009 от 24.04.2009г - на Нотариус З. К. в Прага. Съгласно пълномощното, "Судоп Прага" АД, представлявано от председателя на СД и единия от зам. председателите на СД, упълномощава инж. М. Х., наричан "пълномощник", със следните права: 1.Да представлява "Судоп Прага" АД пред НК ЖИ на РБ във връзка с подготовката и подаването на офертата в процедурата, в сдружение с фирма "Ролплюс" ООД. 2.Да подписва документите, които са част от офертата, да води преговори във връзка с обществената поръчка от името на упълномощителя, както и да извършва всички други необходими действия, свързани с участието в горепосочената процедура за възлагане на обществена поръчка. Пълномощното е със срок на действие - до приключване на процедурата, както и за целия период на изпълнението, в случай, че горепосоченият участник бъде избран за изпълнител на поръчката. КЗК счита, че в настоящия случай инж. М. Х. не действа в качеството му на лице, упълномощено от търговец да извършва посочените в пълномощното действия срещу възнаграждение. За да се осъществи фактическия състав на визираната разпоредба - чл. 26, ал. 1 от ТЗ е необходимо да съществуват най-малкото две правоотношения, възникващи от две правни сделки: 1 /упълномощителна сделка и 2/ някакъв договор, уреждащ вътрешните правоотношения между упълномощителя и упълномощения, в това число и изрична клауза за определяне и получаване на възнаграждение от страна на търговския пълномощник за извършеното. В конкретния случай инж. М. Х. е лицето, действащо на първо място от името на "Судоп Прага" АД при подписването на договора за създаване на гражданското дружество, на второ място представлява "Судоп Прага" АД в сдружение с "Ролплюс" ООД, подготвя и подава офертата с цел участие в настоящата обществена поръчка, на трето място от името на гражданското дружество подписва документите, които са част от офертата на жалбоподателя, взима участие при отварянето на офертите. Тази представителна власт не оправомощава лицето да извършва всички действия, свързани с обикновената дейност на търговеца, а именно: сключването на търговски сделки. Дадената на упълномощеното лице представителна власт обхваща дейности, свързани с документооборота в процедурата за възлагане на обществената поръчка, същото не предполага сключването на договор за изпълнението на поръчката, доколкото липсва изрично упълномощаване за сключване на конкретна търговска сделка. В случая създаденото обединение като неперсонифицирано дружество има само икономически цели и функции, мотивирани и пряко свързани с участието в процесната обществена поръчка и с такъв мандат е натоварен представляващия сдружението. Не може да се приеме доводът на възложителя, че тъй като пълномощното е нотариално заверено и е в писмена форма, то по презумпция тази форма за действителност установява наличието на търговско пълномощие. Писмената форма на пълномощното е направена с цел спазване изискванията на чл. 57, ал. 1 от ЗОП и упражняване на субективните права, дадени в чл. 68, ал. 4 и чл. 69а, ал. 3 от ЗОП. Нотариалната заверка на пълномощното е направена с цел спазване изискванията на възложителя - т. 2.7 от раздел VII от документацията за участие. По тези съображения КЗК е направила извод, че жалбоподателят незаконосъобразно е отстранен от участие в процедурата. За неоснователно КЗК е приела възражението на жалбоподателя за незаконосъобразност, изразяваща се в неправилното неотстраняване и допускане до класиране на офертите на участниците, класирани на първо и второ място, тъй като офертите на тези двама участници съдържат всички изискуеми от възложителя документи, минимални условия за допустимост, визирани в обявлението. Установено е, че не е налице твърдяната от жалбоподателя порочност на офертите на Консорциум "Консултант за интермодален терминал Русе" и на Обединение "Нет инженеринг - Трансгео". Въпреки това, извършеното незаконосъобразно действие, изразяващо се в недопускане офертата на жалбоподателя до етап оценка и класиране, прието и инкорпорирано впоследствие в оспорения пред КЗК адм. акт, е от такова естество, че не може да се санира и валидира извършеното от помощния орган оценяване и класиране. Следователно Генералният директор на НК "ЖИ" е издал незаконосъобразно решение, което следва да бъде отменено. В касационната жалба на Обединение "Нет инженеринг-Трансгео" се правят доводи за неправилност на оспореното решение на КЗК като необосновано и постановено в нарушение на процесуалния и материален закон, изразяващи се в следното: КЗК не е обсъдила в цялост представените по делото доказателства и документи и съдържащите се в тях факти. В решението подробно е обсъдено пълномощното на инж. М. Х. и статута му на пълномощник. В същото време обаче, други документи, подписани от него и представени в тръжната документация и които имат значение относно допустимостта на кандидата, изобщо не са обсъждани, какъвто е например договора за създаване на гражданското дружество. Този факт не е бил обсъден от КЗК, същата е приела, че договорът е подписан от надлежна страна, без да посочи от къде черпи правата си т. н. надлежна страна. Сдружението "Судоп Прага"АД - "Ролплюс" ООД е било отстранено от процедурата поради непредставяне на декларация за липса на конфликт на интереси по чл. 47, ал. 5 от ЗОП, каквато следва да се подпише от всички лица, които участват в управителните органи на възложителя, включително и от търговския пълномощник. На практика възложителят е приел, че договорът за създаване на гр. дружество е надлежно подписан от упълномощеното лице на базата на представено пълномощно, а именно, че инж. М. Х. е действал като търговски пълномощник на "Судоп Прага" АД и именно като такъв, на основание чл. 47, ал. 5 от ЗОП, би следвало също да подаде декларация за липса на конфликт на интереси. Ето защо напълно законосъобразно възложителят е отстранил кандидата - гражданското дружество "СУДОП-РОЛПЛЮС"от по-нататъшно участие в откритата процедура. Противното тълкуване би довело до отстраняване на сдружението от възложителя на друго основание. Като не е обсъдила релевантни за делото доказателства, КЗК е допуснала съществено нарушение на процедурните правила, което е довело до постановяване на неправилно решение. При формиране на своето решение и при тълкуването на материалния закон КЗК е направила изводи, които не съответстват на действителното правно положение и материалния закон и водят до необоснованост и неправилност на решението. На първо място, извеждайки правните си изводи, КЗК не отчита действителната вола на страните, а прави прекалено стриктно тълкуване на законовия текст на чл. 26, ал. 1 от ТЗ, което е съсредоточено основно върху буквалното изписване на текста на пълномощно рег. № III 1327,1330/2009 г. от 24.04.2009 г. на Нотариус З. К. в Прага. Като приема, че в настоящия случай инж. М. Х. не е действал в качеството си на търговски пълномощник, поради което не е трябвало да подписва и представя декларация по чл. 47, ал. 5 от ЗОП и в същото време изрично подчертава, че инж. М. Х. е лицето, действащо от името на "Судоп Прага" АД при подписването на договора за създаване на гражданско дружество, КЗК на практика формира становище, почиващо върху противоречащи си и взаимно изключващи се факти. От една страна приема, че представеното пълномощно не представлява търговско пълномощно по смисъла на чл. 26, ал. 1 от ТЗ, че лицето няма представителна власт да извършва всички действия, свързани с обикновената търговска дейност на търговеца и обхваща само изрично посочените дейности, свързани с документооборота в конкретната процедура. От друга страна, следващият извод в мотивите на КЗК, а именно, че "Договорът за сдружение по смисъла на ЗЗД е подписан от надлежни представители", при положение, че в пълномощното липсва изрично упълномощаване за това, буди недоумение. Ако КЗК действаше последователно при тълкуването както на пълномощното, така и на материалния закон, следваше да приеме, че договорът за гражданско дружество не е сключен валидно, доколкото лицето не е изрично упълномощено за това. В жалбата на ДП "ЖИ" - София, се правят следните доводи за неправилност и незаконосъобразност на оспореното решение на КЗК: Изводите на КЗК, че лицето М. Х. не е действало като търговски пълномощник, са неправилни. КЗК не е обсъдила доводите на възложителя, посочени в писменото становище по делото, че в случай не се касае до генерално /общо/ упълномощаване, което включва извършването на всички действия, свързани с обикновената дейност на търговеца, а за специално пълномощно, в което изчерпателно са посочени действията, които търговският пълномощник следва да извършва. Съгласно чл. 26, ал. 1 от Търговския закон, търговският пълномощник е лице, упълномощено да извършва посочените в пълномощното действия срещу възнаграждение. Във второто изречение на тази разпоредба е посочено, че при липса на други указания, т. е. когато търговецът не е посочил за какви действия е упълномощено лицето, тогава се смята упълномощен да извършва всички действия, свързани с обикновената дейност на търговеца. Следва да отбележим, че нашият Търговски закон предвижда няколко вида търговско упълномощаване: генерално или наречено още общо, специално и изрично. Генералното упълномощаване включва извършването на всички действия, свързани с обикновената дейност на търговеца. Другият вид упълномощаване е специалното, при което изчерпателно се посочват действията, които търговският пълномощник може да извършва. Такъв е конкретният случай, в който лицето М. Х. е упълномощено да извършва от името на търговеца "Судоп Прага"АД, изчерпателно посочените в пълномощното действия. Освен това жалбоподателят счита, че страните са извършили упълномощаването в самото пълномощно, като в него са посочени конкретно действията, които упълномощеното лице има право да извършва от името и за сметка на упълномощителя, поради което същото е нот. заверено и отговаря на изискванията на чл. 26, ал. 1 от ТЗ. В този случай, когато представителната власт на пълномощника е определена в самото пълномощно, без значение е липсата или наличието на договор, с който се уреждат само вътрешните взаимоотношения между търговеца и пълномощника. Обстоятелството, че не е налице изрично упълномощаване за сключване на договор за изпълнение на поръчката не означава, че не е налице търговско пълномощно - това, че не се касае до сключването на конкретна търговска сделка, не води до извода, че не е налице търговско пълномощно. Счита, че изводите на КЗК, изложени в мотивите на решението, че писмената форма на пълномощното е направена с цел спазване изискването на чл. 57, ал. 1 от ЗОП и упражняването на субективните права, дадени в чл. 68 и чл. 69а от ЗОП, като нот. заверка е направена с цел спазване изискванията на възложителя - т. 2.7 от раздел VII от документацията за участие, са неправилни и необосновани. Нот. заверка на пълномощното е направена с оглед спазване изискването на чл. 26 от ТЗ, тъй като самото упълномощаване, т. е. определянето на представителната власт на пълномощника е направено именно в този акт. Съгласно чл. 47, ал. 5 от ЗОП се изисква декларация от търговския пълномощник, независимо дали се касае за общо или специално упълномощаване, поради което възложителят правилно е отстранил този участник. Ответната страна - КЗК, не е изпратила представител и не е взела становище. Ответниците "Судоп Прага"АД и "Ролплюс" ООД, съдружници в ГД "Судоп - Ролплюс", чрез адв. Запрянов, оспорват жалбите като неоснователни. Разгледани по същество, жалбите са неоснователни, по следните съображения: При постановяването на решението си КЗК е преценила доводите на страните и събраните доказателства и направените от нея изводи съответстват на установената фактическа обстановка и не противоречат на материалния закон. Изложени са подробни мотиви както относно установената фактическа обстановка, така и в частта им за правните изводи, които настоящият състав на ВАС споделя. Съгласно чл. 47, ал. 5, т. 1 от ЗОП, не могат да участват в процедура по ЗОП кандидати или участници, при които чл. на управителен или контролен орган, както и временно изпълняващ такава длъжност, включително прокурист или търговски пълномощник, е свързано лице по смисъла на § 1, т. 1 от ДР на Закона за предотвратяване и разкриване на конфликт на интереси с възложителя или със служители на ръководна длъжност в неговата организация. Разпоредбата на чл. 47, ал. 5, т. 1 от ЗОП изброява изчерпателно длъжностите, заемането на които задължава лицата да подадат декларация по чл. 47, ал. 5 от ЗОП. В конкретния случай КЗК правилно е приела, че лицето М. Х. не следва да подава декларация по чл. 47, ал. 5, т. 1 от ЗОП, тъй като същото не е чл. на управителен или контролен орган на дружествата-участници в процедурата, нито е установено от доказателствата по делото същият да е прокурист или търговски пълномощник по смисъла на чл. 26 от ТЗ. КЗК обосновано е приела, че за да е налице фактическият състав на посочената разпоредба е необходимо да е налице както упълномощаване, така и извършването на действията, за които е упълномощен пълномощникът, да е възмездно. Освен това от подробно разгледаното от КЗК пълномощно не се установява лицето Марек Хуцзала да е оправомощено да извършва действия, свързани с обикновената търговска дейност на търговеца или конкретни дейности, свързани със сключването на търговски сделки за сметка на упълномощителя. Упълномощаването е свързано с участието в процедурата и документооборота и не обхваща правомощие за сключване на гражданския договор за обществената поръчка, нито за каквито и да било други договори, касаещи търговската дейност на дружествата. Неоснователно се поддържа от жалбоподателите, че КЗК не е преценила сключения договор за учредяване на гражданското дружество. КЗК е изложила мотиви и относно този договор и е приела, че създаденото неперсонифицирано дружество има само икономически цели и функции, мотивирани и пряко свързани с участието в процесната поръчка и с такъв мандат е натоварен представляващия сдружението. Упълномощаването за сключването на този договор също не касае представителство, свързано с обикновената търговска дейност на сключилите го дружества, а е във връзка с участието им в процедурата по ЗОП. Цитираното от КЗК пълномощно, нот. заверено от нотариус Зденек Кратохвил - гр. Прага, е с рег. № по книгата на легализациите: 0 III 1329,1332/2009.докато видно от приложения Договор за учредяване на дружеството, той е сключен от "Судоп Прага" АД,, представлявано от Марек Хуцзала, съгласно пълномощно с рег. № 0 III 1327,1330/2009 от 24.04.2009 г. на Нотариус З. К. в Прага и "Ролплюс" ООД, представлявано от управителя М. Е. В.. Това пълномощно също е приложено по делото, като с него "Судоп Прага" АД, представлявано от инж. Й. Ф., председател на съвета на директорите на дружеството и инж."Томаш Славичек, зам. председател на съвета на директорите, упълномощават инж. М. Х., със следните права: Да представлява "Судоп Прага" АД пред НК "ЖИ" на РБ във връзка с подготовката и подаване на оферта в процедурата за възлагане на обществената поръчка с посочения предмет, в сдружение с фирма "Ролплюс" ООД, да подписва документите, които са част от офертата, да подпише договора за сдружение с горепосочения партньор, да води преговорите във връзка с обществената поръчка от името на упълномощителя, да участва в официалното отваряне на офертите, както и да извършва всички други необходими действия, свързани с участието в горепосочената процедура за възлагане на обществената поръчка. Това пълномощно съдържа изрично упълномощаване за сключване на договора за учредяване на гражданското дружество. Сключеният гр. договор за учредяване на дружеството не е оспорван, а отстраняването не е заради липса на представителна власт при учредяването или представителството на същото /каквато е установено, че има от гореизложеното/, а заради липса на представена декларация по чл. 47, ал. 5, т. 1 от лицето М. Х., тъй като неправилно е прието, че същият е търговски пълномощник по смисъла на чл. 26 от ТЗ. Видно от развитите доводи на жалбоподателите, те не оспорват упълномощаването на М. Х. от представителите на "Судоп Прага" АД за сключването на договора за учредяване на гражданското дружество "Судоп-Ролплюс", а поддържат, че именно това упълномощаване е в подкрепа на тезата им, че М. Х. е търговски представител на същото по смисъла на чл. 26 от ТЗ. Този довод обаче е неоснователен, тъй като упълномощаването за сключване на договора за гражданско дружество също не представлява упълномощаване по смисъла на чл. 26 от ТЗ. Както правилно е приела КЗК, този договор /видно от неговия преамбюл и цел/ има само икономически цели и функции, насочен е към участието на двете търговски дружества, които са го сключили, в конкретната обществена поръчка и упълномощаването на М. Х. по него не може да се квалифицира като упълномощаване по смисъла на чл. 26 от ТЗ. Неоснователно е и твърдението, че КЗК неправилно е преценила наличието на нот. заверка на пълномощното. Характерът на упълномощаването зависи от съдържанието му, а не от нотариалната заверка на същото. Като подробно мотивирано, правилно и законосъобразно, решението на КЗК следва да се остави в сила. Водим от горното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд, IV-то отделение,