Решение № 10297 от 27.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 6596/2019 г.

Решение № 10297 от 27.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 6596/2019 г., VII о., докладчик съдията Мирослава Георгиева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на заместник-министъра на Министерството на регионалното развитие и благоустройство (МРРБ) и Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 срещу решение № 99/18 март 2019 година на Административен съд гр. Враца по адм. д. № 86/2019 година, с което е отменено като незаконосъобразно негово решение № РД-02-36-36 от 10.01.2019 година. Релевира касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК – неправилно приложение на материалния закон и необоснованост. Твърди, че съдът неправилно е тълкувал разпоредбите на Закона за обществените поръчки, регламентиращи процедурата по договаряне без обявление, в следствие на което е формирал погрешен извод за липса на изискване за осигуряване на конкуренция. Оперативната самостоятелност на възложителя в рамките на тази процедура била ограничена от принципите в Договора за функциониране на Европейския съюз и произтичащите от тях принципи в чл. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Твърди, че съгласно чл. 64, ал. 1 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП), в решението за откриване на процедура по чл. 18, ал. 1, т. 8 – 10 и т. 13 ЗОП възложителите посочват и лицата, които ще бъдат поканени за участие в договарянето, освен в случаите по чл. 79, ал. 1, т. 7 и 8, чл. 138, ал. 1, т. 2, чл. 164, ал. 1, т. 9 и 10 ЗОП, както и в случаите по чл. 182, ал. 1, т. 3 ЗОП. Основанията за изключване на това правило били регламентирани в чл. 64 и чл. 65 ППЗОП. Тъй като конкретната хипотеза не попадала в сочените изключения, при спазване на принципите за конкуренция, бенефициерът бил длъжен да проведе договаряне по реда на чл. 67 ППЗОП. Съдът не отчел, че процедурата по договаряне без обявление можела да бъде реализирана само в хипотезите на чл. 79, ал. 1, т. 1-10 ЗОП. Облекчените условия при провеждането й се свеждали именно до договаряне с конкретни кандидати, но това по никакъв начин не оправдавало неосигуряването на конкурентна среда. В случая липсвали обективни предпоставки, които да мотивират възложителя да ограничи конкуренцията като покани за участие в процедурата само един участник. Според касатора, при справка в Централния професионален регистър на строителя, само за област Враца, за строежи от четвърта и пета категория са регистрирани 17 дружества. Отправяйки покана единствено до "Инертстрой Калето" АД - гр. Мездра, възложителят дал необосновано предимство само на този икономически оператор. На следващо място, отправената до оператора покана не отговаряла на изискванията на чл. 64, ал. 2 ППЗОП, като липсвала информация за изискванията на възложителя към изпълнението на поръчката и/или техническа спецификация и/или публикуване в първоначалната процедура на технически паспорт на сградите, доклад за енергийно обследване и т. н. Като неправилен се възприема и извода на съда в частта досежно второто констатирано от органа нарушение. Нарушението било извършено, тъй като нито в ЕЕДОП на изпълнителя, нито в ЕЕДОП на подизпълнителя на етап представяне на оферта, нито в списък за екипа проектанти, изготвен преди сключване на договора с изпълнителя "Инертстрой Калето" АД – гр. Мездра, фигурирал изисквания от възложителя проектант по част "Електро". Предвид това, офертата на избрания изпълнител не отговаряла на условията на възложителя, тъй като за част "Електро" от работния проект за енергийно обновяване липсвал посочен проектант, който да изпълни съответната част от заложения за изпълнение проект. Несъответствието с така заложения критерий за подбор не било констатирано от комисията на етапа на договаряне, което представлявало съществено нарушение. Напълно ирелевантен бил мотивът на съда, че проектът за част "Електро" бил изготвен от проектант с пълна правоспособност. Нарушението било допуснато на етап до сключване на договора, към който поръчката не е отговаряла на изискванията на възложителя, което не е допускало подписване на договор. Оспорва като неправилен и извода на първоинстанционния съд за незаконосъобразност на акта в частта досежно размера на корекцията предвид съществената разлика между допустимите разходи по договора и законово определените допустими раходи, засегнати от нарушението. Основа за определяне на финансовата корекция били допустимите разходи по засегнатия от нарушението договор. Точният размер на корекцията можел да се установи едва след финализиране изпълнението на поръчката, като той се изчислявал към този момент върху изразходваните средства-допустими разходи, представляващи средства от ЕСИФ. Оспорва като неоснователен и извода на съда за липса на причинна връзка между нарушението и нанесените вреди на общия бюджет на Европейския съюз. Нарушаването на конкуренцията се претендира да представлява обективно основание за засягане на сочения бюджет предвид нерационалното разходване на средствата на Съюза. Европейското законодателство не изисквало нанасянето на реална вреда. На посочените основания, прави искане за отмяна на обжалвания съдебен акт и постановяване на друг, с който да се отхвърли жалбата на община Мездра срещу решение № РД-02-36-36 от 10.01.2019 година на заместник-министъра на Министерството на регионалното развитие и благоустройство (МРРБ) и Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020. Претендира разноски по делото.

Ответникът, община Мездра, в писмен отговор, опорва касационната жалба като неоснователна. Излага подробни съображения за правилност на съдебния акт, чиито мотиви споделя.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба.

При извършена служебна проверка за допустимост на касационната жалба, съдебният състав приема, че същата е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от страна с правен интерес, срещу съдебен акт по чл. 208 АПК.

При служебна проверка на основанията по чл. 218, ал. 2 АПК, съдът мотивира валидност и допустимост на обжалваното съдебно решение.

Производството пред Административен съд гр. Враца е образувано по жалба на община Мездра срещу решение № РД-02-36-36 от 10.01.2019 година на заместник-министъра на Министерството на регионалното развитие и благоустройство (МРРБ) и Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020.

Със същото решение, в процедура по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, ръководителят на управляващия орган по програмата установява нарушения, в хода на процедурата по възлагане на обществена поръчка, финализирала с договор № BG16 RFOP001-2. 001-0086-C02-122-S-9/07.09.2017 година с изпълнител "Инертстрой-Калето" АД, както следва:

По т. 1. Нарушение на чл. 2, ал. 1 и ал. 2 от Закона за обществените поръчки, представляващо нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г. /НОФК/.

По т. 2. Нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 2 ЗОП във връзка с чл. 107, т. 1 и чл. 112, ал. 2, т. 2 ЗОП, представляващо нередност по т. 13 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г. /НОФК/.

За всяка от нередностите е определена финансова корекция в размер на 5%, като предвид принципа на некумулиране на размера на корекциите по един договор в хипотеза на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, е определен общ размер от 5% от допустимите разходи, представляващи средства от ЕСИФ, по засегнатия от нарушението договор № BG16 RFOP001-2. 001-0086-C02-122-S-9/07.09.2017 година с изпълнител "Инертстрой-Калето" АД.

За да отмени решението, първоинстанционният съд е приел, че дори и административният акт да е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по издаването му, същият страда от пороци, свързани с приложението на материалния закон: Съдът е приел, че отправянето на покана до един оператор в процесната процедура по договоряне без обявление не представлява нарушение на ЗОП, при приложение на чл. 160 от Регламент на ЕС, Евроатом № 1046/2018 година на ЕП и на Съвета. Като се позовава на сочената разпоредба, съдът приема, че процесната процедура по договаряне без обявление попада в изключението от изискването за осигуряване на конкурентна среда. Като е формулирал извод, че "съгласно цитирания правен текст от Регламента, за процедурите от вида на договаряне без предварително обявление, не се изисква осигуряване на конкуренция", първоинстанционният съд е отменил акта в частта за първото нарушение. В частта за второто нарушение първоинстанционният съд приема, че предвид вида процедура, т. 13 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от НОФК е неприложима. От друга страна, инвестиционният проект в част "Електро" бил изготвен от проектант с пълна проектантска правоспособност. Това е мотивирало АС гр. Враца да отмени акта за определяне на ФК и в частта за второто нарушение. Съдът е обосновал изводи и за незаконосъобразност на акта в частта, с която е определен размера на корекцията, като не били представени данни за реално верифицираните като допустими разходи по проекта, представляващи средства от ЕСИФ, върху които да се определи корекцията. Като е обосновал извод за неправилно приложение на материалния закон и противоречие с целта на закона, АС гр. Враца е отменил акта с правна квалификация чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ изцяло.

Решението е направилно:

Спорът пред касационната инстанция е досежно правилното приложение на материалния закон от първоинстанционния съд:

Касационната инстанция споделя извода на АС гр. Враца, че актът, предмет на съдебен контрол за законосъобразност е акт с правна квалификация чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, като с него на община Мездра се определя финансова корекция за две допуснати нередности. Актът е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по издаването му, както правилно е прие първоинстанционният съд.

Касационната инстанция обаче не споделя изводите на АС гр. Враца за липса на нарушения, представляващи нередности по посочените от органа квалификации, при следните изводи от правна страна:

В частта за нарушението на чл. 2, ал. 1 и ал. 2 от Закона за обществените поръчки, представляващо нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г. /НОФК/:

Съставът на ВАС категорично не споделя извода на АС гр. Враца, че "съгласно цитирания правен текст от Регламента (чл. 160 от Регламент на ЕС, Евроатом № 1046/2018 година на ЕП и на Съвета), за процедурите от вида на договаряне без предварително обявление, не се изисква осигуряване на конкуренция".

Чл. 160, пар. 2 от Регламент на ЕС, Евроатом № 1046/2018 година на ЕП и на Съвета гласи: При всички договори се осигурява конкуренция на възможно най-широка основа, освен когато се използва процедурата, посочена в член 164, параграф 1, буква г). В действителност, процедурата по член 164, параграф 1, буква г) е процедура на договаряне без предварително обявление, но от това е може да се направи извод, че за тази процедура не се изисква осигуряване на конкуренция, както неправилно е приел първоинстанционния съд.

1. Разпоредбата говори за "конкуренция на възможно най-широка основа". По аргумент от обратното, за процедурата на договаряне без предварително обявление не се поставя изискване за осигуряване на конкуренция на най-широка основа, но това не обосновава механичен извод, че въобще не се поставя изискване за осигуряване на конкуренция.

2. Чл. 164, пар. 4, изр. първо на Регламент на ЕС, Евроатом № 1046/2018 година на ЕП и на Съвета задължава възлагащите органи при всички процедури, включващи договаряне да договарят с оферентите.

3. Чл. 164, пар. 5, б. "е" на Регламент на ЕС, Евроатом № 1046/2018 година на ЕП и на Съвета по отношение на предпоставките и начина на осъществяване на процедурата на договаряне без предварително обявление препраща към Приложение I на регламента, като изрично сочи, че процедурата може да се осъществява само при точно определени изключителни обстоятелства.

4. Т. 11 от Приложение I на регламента сочи хипотезите на осъществяване на процедурата на договаряне без предварително обявление. Анализът на хипотезите сочи на извод, че когато нормотвореца допуска оферта към един единствен оферент и с това безспорно се нарушава конкуренцията, то това е по изключение, само когато не съществува разумна алтернатива или заместител и липсата на конкуренция не се дължи на изкуствено стесняване на параметрите при определяне на поръчката (виж т. 11. 3 от Приложение I на регламента във връзка с т. 11. 1, втора алинея, буква б/, подточки ii и iii ).

5. Нормотворецът в сочения регламент за някой хипотези на договаряне без предварително обявление, като такива по т. 11. 1, втора алинея, букви г/ и ж/ изрично посочва колко икономически оператори следва да покани възложителя – виж т. 6. 6 от Приложение I на регламента, съгласно която, за договори възлагани съгласно т. 11. 1, втора алинея, букви г/ и ж/, представляващи хипотези на договаряне без обявление, възлагащият орган е длъжен да покани всички икономически оператори, които са изразили интерес......

Анализът на сочените норми напълно опровергава извода на първоинстанционния съд, че в процедура по договаряне без предварително обявление, нормотворецът не изисква спазване на принципа за конкурентна среда, поради което във всички случаи поканата до един оферент не може да се приеме, че го нарушава. Такъв общ извод е в пълно противоречие с изписаните по-горе норми.

Касационният състав напълно споделя извода на касатора, че на национално ниво хипотезите, в които се допуска процедура по договаряне без обявление са в чл. 79, ал. 1, т. 1-10 ЗОП. Правното основание по конкретната поръчка е чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП. Това правно основание не сочи към конкретен икономически оператор /сравни с чл. 79, ал. 1, т. 3 ЗОП например/, който да изпълни поръчката. Следователно, принципът за свободна и лоялна конкуренция, съгласно чл. 2, ал. 1 ЗОП при възможност изисква покана на повече от един икономически оператори. Съставът на ВАС приема възражението на касатора, че оперативната самостоятелност на възложителя в рамките на тази процедура също е ограничена от принципите в Договора за функциониране на Европейския съюз и произтичащите от тях принципи в чл. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). След като липсва изрично регламентирана хипотеза, в рамките на която възложителят може да покани само един оферент, преценката в хода на процедурата дали да покани един или повече оференти следва да се ръководи от сочения принцип. Да, липсва нормативно определен брой оференти, които в случая възложителят трябва да покани. Но от това по никакъв начин не може да се обоснове извод, че при липса на обективна причина, която да налага покана на един оферент, възложителят не нарушава конкуренцията, канейки само един участник.

Съгласно чл. 64, ал. 1 ППЗОП, в решението за откриване на процедура по чл. 18, ал. 1, т. 8 – 10 и т. 13 ЗОП възложителите посочват и лицата, които ще бъдат поканени за участие в договарянето, освен в случаите по чл. 79, ал. 1, т. 7 и 8, чл. 138, ал. 1, т. 2, чл. 164, ал. 1, т. 9 и 10 ЗОП, както и в случаите по чл. 182, ал. 1, т. 3 ЗОП. Основанията за изключване на това правило са регламентирани в чл. 64 и чл. 65 ППЗОП. Тъй като конкретната хипотеза не попадала в сочените изключения, при спазване на принципите за конкуренция, бенефициерът е длъжен да проведе договаряне по реда на чл. 67 ППЗОП. Облекчените условия при провеждането на процедурата се свеждат именно до договаряне с конкретни кандидати, но това по никакъв начин не оправдава неосигуряването на конкурентна среда чрез пълното изключване, без наличие на обективна причина, на конкуренцията.

Касационната инстанция споделя извода на касатора, че в случая липсват каквито и да било обективни предпоставки, които да мотивират възложителя да ограничи конкуренцията като покани за участие в процедурата само един участник. При справка в Централния професионален регистър на строителя, само за област Враца, за строежи от четвърта и пета категория са регистрирани 17 дружества. Предвид това, правилен е изводът на органа, че отправяйки покана единствено до "Инертстрой Калето" АД - гр. Мездра, възложителят е дал необосновано предимство само на този икономически оператор. Ограничението не е обосновано нито нормативно, нито от спецификата на предмета на поръчката. Предвид предмета на конкретната поръчка, свързан с изпълнение на инженеринг на сгради във връзка с интервенция по проект "Мерки за енергийна ефективност... ", и тъй като последният не сочи на специфика до степен да се изключи разумна алтернатива и липса на конкурентни изпълнители, поканата само до един участник безспорно се явява изкуствено стесняване на параметър на поръчката в частта за участниците, в нарушение с принципите на конкуренция.

Предвид това, изводите на органа са правилни и като е отменил акта в частта за първото нарушение, АС гр. Враца е постановил неправилен акт в противоречие с нормите на материалното право.

Нарушението на чл. 2, ал. 1 и ал. 2 от Закона за обществените поръчки, правилно е квалифицирано като нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Финансовото отражение на нарушението се изразява в неефективно разходване на средства от ЕСИФ предвид неосигуряването при разходването им на конкурентна среда. Определеният процентен показател корекция е съобразен с приложимото право и органът е изложил съответстващи мотиви за така определения размер корекция.

За нарушението на чл. 2, ал. 1, т. 2 ЗОП във връзка с чл. 107, т. 1 и чл. 112, ал. 2, т. 2 ЗОП, представляващо нередност по т. 13 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г. /НОФК/.

Касационната инстанция категорично не споделя изводите на първоинстанционния съд нито, че т. 13 от Приложение № 1 на чл. 2, ал. 1 на НОФК е неприложима за процесната процедура по договаряне без обявление, нито че соченото нарушение не е осъществено, тъй като видно от инвестиционния проект за част "Електро", същият е изготвен от проектант с пълна проектантска правоспособност.

Първоинстанционият съд позовавайки се на чл. 160 от Регламент на ЕС, Евроатом № 1046/2018 година на ЕП и на Съвета е пропуснал да приложи разпоредбата на чл. 164, пар. 4, изр. второ от Регламент на ЕС, Евроатом № 1046/2018 година на ЕП и на Съвета, съгласно която при всички процедури, включващи договаряне, възлагащите органи нямат право да договарят минималните изисквания и критериите, посочени в документацията, тъй като последните не подлежат на договаряне. Нарушението по тази точка е извършено, тъй като нито в ЕЕДОП на изпълнителя, нито в ЕЕДОП на подизпълнителя на етап представяне на оферта, нито в списък за екипа проектанти, изготвен преди сключване на договора с изпълнителя "Инертстрой Калето" АД – гр. Мездра фигурира изискания от възложителя проектант по част "Електро". Изискването за проектант по част "Електро" – електроинженер, който да отговаря на определени изисквания, е заложено като минимално изискване от възложителя към участника. Тъй като това минимално изискване не подлежи на договаряне, възложителят няма и право да го изменя. Предвид това, че офертата на избрания изпълнител не е отговаряла на условията на възложителя поставени като минимални изисквания, тъй като за част "Електро" от работния проект за енергийно обновяване липсва посочен проектант, който да изпълни съответната част от заложения за изпълнение проект, установеното от органа нарушение е реално осъществено. Несъответствието с така заложения критерий за подбор не е констатирано от комисията на етапа на договаряне, което представлява съществено нарушение. Напълно ирелевантен е мотивът на съда, че проектът за част "Електро" е изготвен от проектант с пълна правоспособност. Нарушението е допуснато на етап до сключване на договора, към който поръчката не е отговаряла на изискванията на възложителя, което не е допускало подписване на договор.

Предвид това, изводите на органа са правилни и като е отменил акта в часта за второто нарушение, АС гр. Враца е постановил неправилен акт в противоречие с нормите на материалното право.

Нарушението на чл. 2, ал. 1, т. 2 ЗОП във връзка с чл. 107, т. 1 и чл. 112, ал. 2, т. 2 ЗОП, представлява нередност по т. 13 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г. /НОФК/. Определеният процентен показател корекция е съобразен с приложимото право и органът е изложил съответстващи мотиви за така определения размер корекция.

Касационната инстанция намира за неправилни и изводите на първоинстанционния съд в частта за основата, върху която се определя корекцията. Основа за определяне на финансовата корекция са допустимите разходи по засегнатия от нарушението договор. Точният размер на корекцията може да се установи едва след финализиране изпълнението на поръчката, като той се изчислява към този момент върху изразходваните средства-допустими разходи, представляващи средства от ЕСИФ. Съгласно чл. 70, ал. 1 във връзка с чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ, националното съфинансиране по програмите се взема като основа за определяне на корекцията, като в основата при изчисляване на корекцията се включва само претендираната от бенефициера и приета от органа за допустим разход част от тези средства, включващи и националното съфинансиране.

Предвид гореизложеното, обжалваното съдебно решение като неправилно следва да бъде отменено. Предвид това, че делото е изяснено от фактическа страна, следва да се постанови друг съдебен акт, с който жалбата на община Мездра срещу решение № РД-02-36-36 от 10.01.2019 година на заместник-министъра на Министерството на регионалното развитие и благоустройство (МРРБ) и Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 да се отхвърли като неоснователна. Обжалваното решение като административен акт с правна квалификация чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, е постановено от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване процедурата по издаването му и правилно приложение на материалния закон. Доколкото целта на ЗУСЕСИФ в частта досежно финансовите корекции е да осигури механизъм на връщане на средствата от ЕСИФ в бюджета на ЕС при разходването им в нарушение на принципите на конкуренцията, административният акт се явява и съответстващ на целта на закона.

Предвид изхода на спора, на касатора се дължат разноски в размер на 151, 18 лева заплатена държавна такса за касационна инстанция и 300 лева юрисконсултско възнаграждение за две съдебни инстанции.

Воден от гореизложеното и на основание чл. 222, ал. 1 АПК, съставът на Върховния админстративен съд