Решение № 10350 от 3.08.2010 г. на ВАС по адм. д. № 16183/2009 г.

Решение № 10350 от 3.08.2010 г. на ВАС по адм. д. № 16183/2009 г., I о., докладчик председателят Здравка Шуменска Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс. Образувано е по касационна жалба на Маргарит Тодоров, в качеството му на изпълнителен директор на "Винпром Шумен" АД срещу решение № 1686 от 19.10.2009 г. по адм. дело № 818 по описа за 2009 г. административния съд - Варна, с което е отхвърлена жалбата на дружеството срещу РА № 270800219 от 29.12.2008 г. на орган по приходите при ТД на НАП-гр. Шумен, в потвърден в обжалваната част с решение № 66 от 25.02.2009 г. на директора на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението"-гр. Варна относно определено задължение по ЗДДС в размер на 292 118.32 лв. и начислена лихва за забава в размер на 32 063.64 лв., по три броя фактури за продажба на ДМА с получател "Домейн Бойар Интернешънъл" АД, на основание чл. 27, ал. 3, т. 1 от ЗДДС. В касационната жалба се излагат доводи за неправилност на съдебното решение, поради нарушаване на материалния и процесуалния закон, както и поради неговата необоснованост, което съставлява отменително касационно основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Ответната страна по касационната жалба - директорът на дирекция "ОУИ" - гр. Варна не ангажира становище по нея. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, първо отделение, след като прецени допустимостта на касационната жалба и наведеното в нея отменително касационно основание, и с оглед на чл. 218, ал. 1 от АПК, приема за установено следното от фактическа и правна страна на спора: Касационната жалба е процесуално допустима като подадена в срока по чл. 211 от АПК и от надлежна страна по чл. 210 от АПК, а разгледана по същество е основателна. Предмет на съдебния контрол в производството пред административния съд - Варна е бил РА № 270800219 от 29.12.2008 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП-гр. Шумен, потвърден в обжалваната част с решение № 66 от 25.02.2009 г. на директора на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Варна. Същият е издаден в резултат на осъществена ревизия на дружеството по прилагането на ЗКПО (отм.) и ЗКПО, в сила от 1.01.2007 г. и по ЗДДС, в сила от 1.01.2007 г. По административен ред е обжалван в частта по прилагането на ЗДДС, като РА е потвърден относно определено допълнително задължение за ДДС за данъчен период м. март 2008 г. в размер на 292 118.32 лв. и начислена лихва за забава в размер на 32 063.64 лв. За да обоснове преценка за законосъобразност на обжалвания РА първоинстанционният съд е приел, че жалбоподателят не е доказал, че процесните доставки са извършени по пазарни цени по смисъла на § 1, т. 16 от ДР на ЗДДС, както и че действителната пазарна цена на активите е различна от тази, установена от ревизиращия орган. Настоящият съдебен състав намира, че обжалваното решение е неправилно постановено в нарушение на съдопроизводствените правила. Съдът е постановил акта си без да изясни спора от фактическа страна, а именно да определи по безспорен начин какви са пазарните цени на активите, предмет на фактури № 31 от 01.03.2008 г., № 32 от 01.03.2008 г. и № 34 от 01.03.2008 г. с получател "Домейн Бойар Интернешънъл" АД. По делото са събрани като доказателства три оценителни експертизи. Жалбоподателят е представил като доказателство експертиза по повод определяне на пазарните цени на активите, която е възложена преди продажбата им, изготвена от лицензиран оценител на "Брайт консулт" ООД. В хода на ревизионното производство, органите по приходите са назначили изготвяне на такава оценителна експертиза от лицензиран оценител - Симеон Бънков. В хода на съдебното производство е назначена съдебно-оценителна експертиза, по която са изготвени и приети основно и допълнително заключения на вещото лице Венера Йочева. Изготвената преди продажбата на активите извънсъдебна оценка е оспорена по същество от ответната страна по жалбата с възлагането на нова оценителна експертиза в ревизионното производство. Изготвената оценителна експертиза от органите по приходите е оспорена по същество от ревизираното дружество с подаването на жалба срещу ревизионния акт, в която изрично се посочва, че се оспорва пазарната цена в тази оценителна експертиза. Заключението на експерта по назначената съдебно-оценителна експертиза от съда, е оспорено от процесуалния представител на ответника по жалбата - юрисконсулт Катя Димова в хода на производството пред първоинстанционния съд, а именно в заседание от 23.06.2009 г. Съдът е допуснал съществено процесуално нарушение на разпоредбата на чл. 201 от ГПК, във връзка с чл. 144 от АПК. В хипотезата на оспорено заключение съдът е назначил допълнително заключение, като е следвало да назначи друго вещо лице, което да отговори на същите въпроси или да назначи тройна експертиза по делото, съгласно чл. 200, ал. 3 от ГПК, във връзка с чл. 144 от АПК. В случая не е налице хипотезата на недостатъчно пълно заключение или необосновано според чл. 201 от ГПК, за да назначава допълнително заключение или изготвяне на основното заключение повторно. По този начин съдът е допуснал съществено процесуално нарушение, като е обосновал решението си на доказателство, което е оспорено по надлежния ред. Като е назначил допълнително заключение от същото вещо лице е лишил страната от право на защита и от ангажиране на допълнителни доказателства в подкрепа на възраженията си, още повече че доказателствената тежест е в лицето на жалбоподателя, а същият е бил препятстван да обоснове защитната си теза. Освен това съдът е обосновал изводите си изцяло на заключението на вещото лице, изготвено в хода на ревизионното производство. Настоящият съдебен състав намира, че заключението, изготвено в хода на ревизията и на което съдът изцяло обосновава изводите си, не отговаря на изискванията на § 1, т. 8 и т. 10 от ДР на ДОПК и на наредба № Н-9 за реда и начина за прилагане на методите за определяне на пазарните цени. В приетата от съда за правилна пазарна цена, определена от оценителя на органа по приходите, не е съобразена една съществена характеристика на продадените с процесните фактури активи, а именно, че всички те са с тежести, които ги следват, въпреки промяната на собствеността. По този начин приетата пазарна цена е определена в нарушение на чл. 6, ал. 1, т. 2 от наредбата, която задължава оценителят да отчете и поетите рискове. Според ал. 2 на същата норма оценителят трябва да отчете рисковете, а от там и бъдещите печалби и/или загуби от поетите рискове, съгласно ал. 3 от нея. Така изготвената оценка не съдържа задължителната корекция във връзка с факта, че всички имоти са с вписани по надлежния ред тежести. Ангажираната в хода на ревизионното производство оценителна експертиза не се явява годно доказателствено средство, понеже същата е декларативна - изготвена е без да съобрази и отчете факта на вписаните тежести върху процесните активи. При новото разглеждане на делото следва да се извърши съдебно-оценителна експертиза, която да отговори на въпроса каква е пазарната цена на процесните дълготрайни материални активи - земя, сгради, машини и съоръжения, валидна към м. март 2008 г., която да отговаря на изискванията на наредба № Н-9 от 14.08.2006 г. за реда и начините за прилагане на методите за определяне на пазарните цени, издадена от министъра на финансите, (обн., ДВ, бр. 70 от 29.08.2006 г.). Оценката следва да се извърши по реда на ДОПК, като се съобрази обстоятелството, че активите са с вписани по надлежния ред тежести, които ги следват. По изложените съображения обжалваното решение, като постановено в нарушение на съдопроизводствените правила, следва да бъде отменено и делото да се върне на друг съдебен състав за ново разглеждане при съобразяване с дадените в настоящия съдебен акт указания. При този изход от делото съдебни разноски не се дължат, понеже спорът не е приключил с влязъл в сила съдебен акт. Съобразно изложеното и на основание чл. 222, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд, първо отделение