Решение № 7116 от 13.05.2019 г. на ВАС по адм. д. № 13575/2018 г.

Решение № 7116 от 13.05.2019 г. на ВАС по адм. д. № 13575/2018 г., VII о., докладчик съдията Юлия Раева Производството е по реда на чл. 145 и сл. Административнопроцесуалния кодекс (АПК), вр. чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ). Образувано е по жалба на "Вемо 99" ООД ЕИК ********* срещу Решение № РД-16-1003 от 29.08.2018 г. и Решение № РД-16-1004 от 29.08.2018 г. на министъра на икономиката и ръководител на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Иновации и конкурентоспособност" 2014-2020 г. Жалбоподателят твърди, че административните актове са постановени при съществено нарушение на административнопроизводствените правила поради непредоставяне на бенефициера на възможност за възражения по основателността и размера на финансовите корекции преди тяхното определяне. На следващо място, излага подробни аргументи за противоречие на материалноправните разпоредби – обосновава, че е налице точно изпълнение на дейностите по проекта и постигане на заложените цели, поради което са неправилни констатациите за допуснати нередности, съставляващи основания за определяне на финансови корекции. Моли да бъдат отменени решенията за определяне на финансови корекции и присъждане на разноските по водене на делото съгласно представен списък. Ответникът – министърът на икономиката и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Иновации и конкурентоспособност" 2014-2020 г., чрез процесуалния си представител изразява становище, че са спазени всички изисквания на закона при издаване на административните актове. Моли жалбата да бъде отхвърлена и присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Прави възражение за прекомерност на размера на претендираното от другата страна адвокатско възнаграждение. Върховният административен съд, като се запозна със събраните по делото доказателства и обсъди наведените от жалбоподателя основания и тези по чл. 146 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Жалбата е процесуално допустима, тъй като е подадена срещу подлежащи на обжалване административни актове, от лице с правен интерес от оспорването и при спазване на преклузивния срок по чл. 149, ал. 1 от АПК. Разгледана по същество, жалбата е основателна. Въз основа на събраните по делото доказателства съдът установи от фактическа страна, че жалбоподателят "ВЕМО 99" ООД е бенефициер по Договор за безвъзмездна финансова помощ (ДБФП) № BG16 RFOP002-1. 002-0873-C01 по Оперативна програма "Иновации и конкурентоспособност" 2014-2020 г. За разходване на средствата бенефициерът е провел процедура за избор на изпълнител по реда на ПМС 160/2016 г. (Обн., ДВ, бр. 52 от 8.07.2016 г.). Сключени са три договора за доставка на активи. Първият договор BG16 RFOP002-2. 001-0873-C01/Su-001 е с предмет на доставка: "Технологична линия за производство на ензими", "Технологична линия за производство на билкови екстракти" и "Инсталация за разпрашително сушене". Изпълнител по договора е ЕТ "Джикон - М. Ж.". Вторият договор BG16 RFOP002-2. 001-0873-C01/Su-003 е с предмет на доставка: "Лабораторна сушилня", "Тест камера с принудителна циркулация" и "Лабораторна машина за ситов анализ". Изпълнител по договора е ЕТ "Джикон - М. Ж.". Третият договор BG16 RFOP002-2. 001-0873-C01/Su-005 е с предмет на доставка: "Камина лабораторна химическа". Изпълнител по договора е "Дики трейд" ЕООД. УО е извършил две междинни плащания към бенефициера. Относно изпълнението на ДБФП са регистрирани два сигнала за нередности. Първият сигнал за нередност е с № 128 и касае договора за доставка на активи BG16 RFOP002-2. 001-0873-C01/Su-001. Вторият сигнал за нередност е с № 129 и касае договорите за доставка на активи BG16 RFOP002-2. 001-0873-C01/Su-003 и BG16 RFOP002-2. 001-0873-C01/Su-005. Допуснатото нарушение и по двата сигнала е описано като "представени документи с невярно съдържание". При подаване на финалния технически отчет по ДБФП № BG16 RFOP002-2. 001-0873-C01 бенефициерът "ВЕМО 99" ООД първоначално представя в ИСУН 2020 приемо-предавателни протоколи, които не са по образец. От "ВЕМО 99" ООД са изискани протоколи за доставка на всички активи по утвърден образец, Приложение 2. 3 от Оперативното ръководство за изпълнение на ДБФП по Оперативна програма "Иновации и конкурентоспособност" 2014-2020. В отговор бенефициерът представя протоколи по образец, но със съдържание (дата на доставка и инсталация на активите), различно от първоначално представените протоколи към описаните по-горе договори за доставка на активи. В първоначално представените протоколи датите на доставка на активите са извън предвидените срокове за изпълнение по посочените договори, а в допълнително представените протоколи - датите на доставка вече са в срок. Съгласно обяснителна записка, представена от бенефициера с вх. № К-26-В-10/22.12.2017 г., първоначално представените протоколи са вътрешнофирмени, които бенефициерът е изготвил след отстраняване на възникнали аварии в оборудването, допълнителни настройки, калибриране и обезопасяване на активите, поради което те са с друга дата. В действителност обаче датата на доставката и всички извършени действия са в предвидените в договорите за доставка срокове за изпълнение. Ръководителят на УО не е кредитирал тези обяснения и е приел, че бенефициерът е представил документи с невярно съдържание с цел неправомерно получаване на БФП. С писмо изх. № К-26-13-10 от 25.06.2018 г. (л. ЗЗ от делото) бенефициерът е уведомен, че и по трите договора за доставка на активи е започната процедура по определяне на финансова корекция поради допусната нередност по смисъла на § 1, т. 2 от ДР на Наредбата за администриране на нередности по Европейските структурни и инвестиционни фондове (НАНЕСИФ) и чл. 70, ал. 1, т. 10 от ЗУСЕСИФ. На стр. 5 от цитираното писмо представянето на документи с невярно съдържание е квалифицирано като нарушение по чл. 11. 3, б. "г" във връзка с чл. 11. 7 от Общите условия по сключения ДБФП, съмнение за измама по смисъла на чл. 1, т. 1 от Конвенцията от 26 юли 1995 г. за защитата на финансовите интереси на Европейските общности и по чл. 209, ал. 1, вр. чл. 248 а, ал. 2 от Наказателния кодекс. На основание чл. 11. 7 от ДБФП при прекратяване на договора поради нарушение на чл. 11. 3, б. "г", УО може да изиска изцяло или частично възстановяване на вече изплатени суми на БФП, съразмерно с тежестта на нарушенията, като даде възможност на бенефициера да изложи позицията си. В писмото е отбелязано, че макар и ДБФП все още да не е прекратен, за нарушението, изразяващо се в представяне на документи с невярно съдържание, следва да бъде определена финансова корекция в максимален размер от 100 %. По всеки от трите договора са посочени конкретните суми, съответстващи на финансова корекция от 100 %. Със същото писмо на бенефициера е предоставена възможност за възражения по основателността и размера на финансовата корекция. Бенефициерът представя възражения с писмо, входирано с № К-26-В-10 на 10.07.2018 г. В писмото се отрича представянето на документи с невярно съдържание и наличието на основания за финансова корекция. В преписката се съдържа Доклад № 93-00-1895 от 07.08.2018 на началник отдел "Законодателство, вътрешен контрол и нередности", Главна дирекция "Европейски фондове за конкурентоспособност" при Министерство на икономиката (л. 101 от делото), който е адресиран до министъра на икономиката в качеството му на ръководител на УО на Оперативна програма "Иновации и конкурентоспособност" 2014-2020 г. В доклада се посочва нова правна квалификация на нередностите. Предложената преквалификация е възприета и в двата акта за финансова корекция, предмет на оспорване в настоящото производство. Не е предоставена нова възможност за възражения на бенефициера и директно са издадени решения за финансови корекции. Мотивирайки се, че не е доказана измама към момента на издаване на актовете за финансова корекция, административният орган приема в оспорените решения, че възложителят е допуснал нередности по отношение и на трите процесни договора за доставка на активи от категорията по т. 22 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г. (за краткост Наредбата за финансовите корекции) - като е допуснал изпълнение на договора след предвидения 4-месечен срок, бенефициерът в качеството му на възложител е извършил съществено изменение на елемент от договора – неговия срок. Нередността е квалифицирана чл. 70, ал. 1, т. 10 от ЗУСЕСИФ. За посочената нередност е определен процентен показател на корекцията в размер на 25 %. На следващо място, административният орган е подвел горните факти и обстоятелства под хипотезата на още една нередност - по т. 2 от Приложение № 2 към чл. 2, ал. 2 от Наредбата за финансовите корекции – нарушаване на принципите по чл. 4, параграф 8, чл. 7 и 8 от Регламент (ЕС) № 1303/2013, която е квалифицирана по чл. 70, ал. 1, т. 3 от ЗУСЕСИФ. За посочената нередност е определен процентен показател на корекцията в размер на 25 %. Като краен размер на корекцията е определен процентен показател от 25 % върху допустимите разходи по трите договора. Така с Решение № РД-16-1003 от 29.08.2018 г. на министъра на икономиката и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Иновации и конкурентоспособност" 2014-2020 г. е определена финансова корекция на "ВЕМО 99" ООД в размер на сумата от 45 142, 77 лв., представляваща 25 % на допустимите и възстановени разходи по договор BG16 RFOP002-2. 001-0873-C01/Su-001. С Решение № РД-16-1004 от 29.08.2018 г. на министъра на икономиката и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Иновации и конкурентоспособност" 2014-2020 г. е определена финансова корекция на "ВЕМО 99" ООД в размер на сумата от 1 406, 25 лв., представляваща 25 % на допустимите и възстановени разходи по договор BG16 RFOP002-2. 001-0873-C01/Su-003 и договор BG16 RFOP002-2. 001-0873-C01/Su-005. При проверка на законосъобразността на оспорените два акта за финансова корекция съдът направи следните изводи от правна страна: Съгласно чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. Въпреки че в процесните решения издателят им е посочен едновременно като ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика" 2007-2013 г. и като ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Иновации и конкурентоспособност" 2014-2020 г., в случая е безспорно, че актовете са издадени от министъра на икономиката като ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Иновации и конкурентоспособност" 2014-2020 г., поради което именно в това му качество е конституиран като ответник в настоящото производство с протоколно определение от 11.02.2019 г. Съгласно чл. 30, ал. 1, т. 2 от Устройствения правилник на Министерството на икономиката, Главна дирекция "Европейски фондове за конкурентоспособност" изпълнява функциите на управляващ орган на Оперативна програма "Иновации и конкурентоспособност" 2014-2020 г. Съгласно чл. 9, ал. 5, изр. 2 ЗУСЕСИФ ръководителят на администрацията, в чиято структура се намира управляващият орган, е ръководител на управляващия орган. Министърът на икономиката е ръководител на министерството - чл. 25, ал. 1 от Закона за администрацията и чл. 3, ал. 1 от Устройствения правилник на Министерството на икономиката. Оспорените решения за финансова корекция са издадени в предписаната от закона писмена форма - чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ и имат изискуемото по чл. 59, ал. 2 от АПК съдържание, вкл. в тях са посочени фактическото и правното основание за издаване им. Основателни са обаче оплакванията на жалбоподателя за съществено нарушение на административнопроизводствените правила, допуснато при издаване на оспорените решения. Законодателят е регламентирал специални правила за процедурата по определяне на финансова корекция. Съгласно чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, преди издаване на решението за определяне на финансовата корекция ръководителят на управляващия орган е длъжен да осигури възможност на бенефициера да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и размера на корекцията. Предвидената в чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ възможност цели да гарантира правото на получателя на помощта да възрази и обори чрез представянето на доказателства в подкрепа на доводите си всички констатации на УО, обосноваващи основанието и размера на предвидената финансова корекция преди същата да бъде определена. В случая на бенефициера е предоставена възможност за възражения с писмо изх. № К-26-13-10 от 25.06.2018 г. Възраженията са представени с писмо вх. № К-26-В-10 на 10.07.2018 г. Решенията за определяне на финансови корекции са издадени на 29.08.2018 г. По делото няма доказателства, нито се твърди от ответника, че в периода между датата на подаване на възраженията и датата на издаване на административните актове е проведена допълнителна кореспонденция между страните. След сравнение на съдържанието на писмо изх. № К-26-13-10 от 25.06.2018 г., с което на бенефициера е предоставена възможност за възражения, и съдържанието на решенията за финансова корекция, съдът установи, че изискването на чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ не е спазено. След като на бенефициера е предоставена възможност за възражения относно основанието и размера на финансовите корекции, административният орган в оспорените решения е посочил нови основания (фактически и правни), както и различен размер на финансовите корекции, без да предостави нова възможност за възражения. Независимо че с решенията за финансовите корекции е изменен благоприятно размерът на корекцията от 100 % на 25 %, предвид това, че посочените от органа основания не съставляват възприемане на възраженията на бенефициера, а по своето същество те са нови и за първи път са изложени в актовете за финансова корекция, т. е. бенефициерът узнава за тях след като вече финансовата корекция е определена окончателно, то не може да се обоснове извод за изпълнение на изискването на чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ. Административният орган е следвало да предостави нова възможност на бенефициера за възражения, но не е сторил това, с което е допуснал съществено нарушение на административнопроизводствените правила при издаването на двата акта за финансова корекция. По изложените съображения административните актове са незаконосъобразни на основание чл. 146, т. 3 от АПК. Така констатираният порок при издаване на решенията е самостоятелно основание за тяхната отмяна, като в тази връзка жалбоподателят правилно отбелязва, че е формирана трайна съдебна практика, съгласно която допуснатото нарушение на чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ не може да бъде санирано чрез упражняване на правото на оспорване на административния акт по съдебен ред. Предвид неправомерното ограничаване на правото на участие на бенефициера в административното производство, съставляващо съществено нарушение на административнопроизводствените правила, съдът не следва да извършва проверка на останалите основания по чл. 146 от АПК, съответно да обсъжда представените от жалбоподателя в съдебното производство доказателства и показанията на свидетелите, разпитани по негово искане, които касаят приложението на материалния закон. В чл. 173 от АПК са посочени изрично правомощията на съда при нищожност или отмяна на административния акт. Когато въпросът не е предоставен на преценката на административния орган при обявяване нищожност или отмяна на административния акт, съдът решава делото по същество. Но извън тези случаи, както и когато актът е нищожен поради некомпетентност или естеството му не позволява решаването на въпроса по същество, съгласно чл. 173, ал. 2 от АПК съдът изпраща преписката на съответния компетентен административен орган със задължителни указания по тълкуване и прилагане на закона. Въпрос на конкретна преценка по всяко дело е дали след отмяната на административния акт преписката следва да се изпрати на административния орган за ново произнасяне или съдът решава спора по същество. В случая административното производство по определяне на финансова корекция започва по инициатива на административния орган, а не по искане на бенефициера за признаване или защита на негово субективно право или законни интереси, поради което с отмяната на оспорения административен акт е получена търсената защита и няма основание за изпращане на преписката за ново произнасяне. Разбира се, ако органът прецени, че са налице основанията за това, няма пречка да издаде нов акт по собствена инициатива. При този изход на спора съгласно чл. 143, ал. 1 от АПК разноските по производството и възнаграждението за един адвокат, ако подателят на жалбата е имал такъв, се възстановяват от бюджета на органа, издал отменения акт. В случая жалбоподателят представя доказателства и претендира присъждане на следните разноски съгласно приложен списък: 551, 43 лв. заплатена държавна такса, 3 000 лв. заплатено адвокатско възнаграждение в брой и 66, 60 лв. заплатени разходи за превод на документи. Предвид материалния интерес по делото - 46 549, 02 лв. (45 142, 77 лв. по първия акт за финансова корекция и 1 406, 25 лв. по втория акт) и правилото на чл. 8, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, съдът преценява като основателно възражението на ответника за прекомерност на адвокатското възнаграждение, претендирано от жалбоподателя. В полза на жалбоподателя следва да бъде присъдено адвокатско възнаграждение в размер на 2 000 лв., както и посочените по-горе разноски за заплащане на държавна такса и превод на документи или сума в общ размер на 2 618, 03 лв. (две хиляди шестстотин и осемнадесет лева и три стотинки). Водим от горното и на основание чл. 172, ал. 2, предл. 2 от АПК, Върховният административен съд, седмо отделение