Решение № 10638 от 25.08.2017 г. на ВАС по адм. д. № 4521/2017 г.

Решение № 10638 от 25.08.2017 г. на ВАС по адм. д. № 4521/2017 г., VII о., докладчик съдията Даниела Мавродиева Производство е по реда на чл. 145 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по жалба на "Метрополитен" ЕАД, гр. С., чрез изпълнителния директор С. Б. И., срещу писмо рег. № 14-00-1230 от 16.09.2015 г. на ръководителя на Управляващия орган по Оперативна програма "Транспорт" 2007 г. -2013 г. и министър на транспорта, информационните технологии и съобщенията.

Жалбоподателят претендира нищожност, а при условията на евентуалност незаконосъобразност на оспорения административен акт при изложени в жалбата съображения, които могат да бъдат обособени в няколко точки: Според жалбоподателя не са налице елементите от фактическия състав на понятието "нередност" по смисъла на чл. 2, т. 7 от Регламент ЕО 1083/06 на Съвета. Оспорва органът да е доказал нарушенията по чл. 25, ал. 2, т. 6 от Закона за обществените поръчки. Твърди, че дори и изписаните факти да се приемат като нарушения, същите не са съществени и тъй като не е доказано ощетяване на бюджета по проекта, липсва предпоставка за налагане на финансова корекция. Излага мотиви за констатирано "хипотетично нарушение", а не за реално неравно третиране на икономически оператор, което да аргументира наличието на ограничителни последствия с финансово изражение. Твърди, че е осигурил прозрачност на процедурата по възлагане на обществена поръчка в интерес на всички оференти; подходящо равнище на публичност, конкурентно начало и безпристрастност. Сочи, че дори и да има несъответствие между информацията, посочена в обявлението за обществена поръчка и утвърдената документация за участие, това не е дало предимство, нито пък е ограничило участието на лицата в обществената поръчка, тъй като всяко едно заинтересовано лице е имало възможност да закупи документацията за участие и да подаде оферта. Нещо повече, и без да закупува документация, всяко лице може да се запознае със същата и да извърши преценка дали да я закупи. Излага, че твърдяното не представлява въвеждане на дискриминационни клаузи или изисквания, които дават предимство на определен правен субект и необосновано ограничават правата на друг, като създават условия за тяхното неравно третиране. Като допълнителен аргумент въвежда възражението относно образеца на обявлението и ограничението на броя символи в същия, което затруднява въвеждането на пълния обем информация във формуляра образец. Сочи и че обявлението и решението на "Метрополитен" ЕАД за откриване на процедурата по обществена поръчка и одобряване на документацията за участие в нея, не са били обжалвани съгласно чл. 120 ЗОП (отм.) и са стабилни административни актове. Документацията за обществената поръчка е била минала на предварителен и последващ контрол от страна на Управляващия орган, Агенцията за обществени поръчки, ИА "Одит на средствата на ЕС", като не са били открити нарушения. Сочи редица актове, с които са съгласувани документи и са изложени констатации за липса на установени нарушения в процедури по проверки, като приема, че при констатиране на "нередност" общественият интерес налага тя да се установи своевременно. Прави искане за отмяна на обжалвания акт за налагане на финансова корекция, като постановен при допуснати съществени процесуалния нарушения, неправилно приложение на материалния закон и в противоречие с целта на закона.

Ответникът - ръководителят на Управляващия орган по Оперативна програма "Транспорт" 2007 г. -2013 г. и министър на транспорта, информационните технологии и съобщенията. оспорва жалбата. Твърди, че процесното писмо е издадено при спазване на реда на Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондове от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" /Методологията/, приета с Постановление на Министерски съвет № 134/2010 г. Към 16.09.2015 г., когато е издадено и изпратено писмото не е бил влязъл в сила Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, като е липсвало нарочно изискване за форма на акта, с който се налага финансова корекция. В този смисъл се оспорва като неоснователно възражението за нищожност поради липса на форма. Излага подробни съображения за издаване на акта при спазване на регламентираната в Методологията процедура. Твърди, че конкретната процедура по налагане на финансова корекция е разписана и в конкретния договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, като подписвайки го, бенефициентът се е съгласил с нея. Излага подробни съображения относно елементите на фактическия състав на претенцията. Приема за доказани нарушенията на чл. 25, ал. 2, т. 6 и чл. 25, ал. 5 от Закона за обществените поръчки, които обосновавали извод за наличие на предпоставките по т. 8 от Методологията. Твърди, че бидейки нарушения на общите принципи при възлагане на обществени поръчки, установените нарушения имат финансово отражение, предвид законовата цел бюджетните средства да бъдат използвани законосъобразно и ефективно. Излага, че в случая е приложен пропорционалния метод за налагане на финансова корекция, при спазване на Методологията, предвид невъзможността за точното количествено определяне на финансовото отражение /чл. 9 от Методологията/. По отношение на възраженията, че обществената поръчка е преминала през предварителен и последващ контрол от страна на Управляващия орган, АОП и ИА "Одит на средствата на ЕС" твърди, че неустановяването на нередността на етапа на стартиране на процедурата или при провеждането на обществената поръчка, не санира "нередността", обусловена от поведението на възложителя на поръчката. Прави искане за отхвърляне на жалбата на дружеството като неоснователна.

При извършена служебна проверка за допустимост на жалбата, настоящият съдебен състав на седмо отделение на Върховен административен съд приема жалбата за допустима като подадена в срока по чл. 140, ал. 1 АПК, от страна с правен интерес, срещу индивидуален административен акт по смисъла на чл. 21 АПК.

Съгласно разпоредбата на § 10, ал. 2 от Преходните и заключителни разпоредби на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, образуваните до влизането в сила на този закон съдебни производства по жалби срещу изявления за финансови корекции на ръководителя на управляващия орган се довършват по реда на чл. 27, ал. 1 и ал. 5 - 7, който е редът по АПК.

Предмет на контрол за законосъобразност пред настоящия съдебен състав на Върховен административен съд е писмо рег. № 14-00-1230 от 16.09.2015 г. на ръководителя на Управляващия орган по Оперативна програма "Транспорт" 2007 г. -2013 г. и министър на транспорта, информационните технологии и съобщенията. Със същото УО прави изводи за извършени нарушения от страна на "Метрополитен" ЕАД на правилата на Закона за обществените поръчки /ЗОП/ при възлагане на обществена поръчка с предмет: "Проект за разширение на метрото в С., първи метродиаметър, етап III, лот 2, участък от МС13/Младост1, км. 15+450/до МС16/Бизнес парк в Младост IV, км. 18+070/по обособени позиции: Обособена позиция № 1: участък от МС13 /Младост I, км 15+450/ до км 17+000; Обособена позиция № 2: участък от км 17+000 до МС16 /Бизнес парк в Младост IV км 18+070/. Нарушенията са структурирани в две точки: т. 1: Критериите за подбор на участниците не са посочени изчерпателно в обявлението за обществена поръчка, което представлява нарушение на чл. 25, ал. 2, т. 6 ЗОП и се явява предпоставка за нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 3 ЗОП; т. 2: Документите за доказване на критериите за подбор не са посочени изчерпателно в обявлението за обществена поръчка, което представлява нарушение на чл. 25, ал. 2, т. 6 от ЗОП. Горните констатации са дали основание на органа да наложи на дружеството финансови корекции по т. 8 от Методологията в размер на 5% от стойността на сключения договор № 119/29.03.2013 г. с изпълнител "МЕТРО БИЛД МЛАДОСТ" на стойност 53 899 104,98 лв. без ДДС и договор № 114/28.03.2013 г. с изпълнител "ГЕОМЕТРО Б. П. " на стойност 31 489 458,00 лв. без ДДС.

При извършена служебна проверка на всички основания по чл. 146 АПК и като взе предвид възраженията на страните по спора, настоящият състав на седмо отделение на Върховен административен съд прави следните изводи от фактическа и правна страна:

По делото не се спори, че Министерство на транспорта, информационните технологии и съобщенията и "Метрополитен" ЕАД са страни по договор за безвъзмездна помощ № ДОПТ-21/15.11.2012 г., изменен с Анекс № ДОПТ-16/25.04.2013 г.

Съгласно чл. 15 от същия договор, бенефициентът "Метрополитен" ЕАД е поел задължение, възлагането на обществените поръчки от него да се извършват в съответствие с приложимото законодателство.

Съдът приема възражението на ответника в насока, че към 16.09.2015 г., когато е издадено и изпратено писмото не е бил влязъл в сила Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове.

Процесното писмо, като акт, с който се налага финансова корекция е издадено при действието на Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондове от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" /Методологията/, приета с Постановление на Министерски съвет № 134/2010 г.

С Методологията се урежда определянето на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагане на обществени поръчки или на договори по реда на чл. 2, т. 2 и при изпълнението на сключените договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондове от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци". Същата установява методите, критериите и съответните размери на финансовите корекции, които се прилагат при нарушения на общите принципи и приложимото национално и европейско законодателство при възлагането на обществени поръчки, включително правилата и принципите, произтичащи от Договора за функциониране на ЕС. Методологията се прилага в съответствие с насоките за определяне на финансови корекции, които да бъдат извършвани от ЕК, спрямо разходите, финансирани от ЕС, съгласно принципа на споделено управление, за съответствие с правилата за обществените поръчки, одобрени с Решение С/2013/9527 от 19.12.2013 г. на Европейската комисия.

При извършена проверка, съдът констатира, че оспореният акт е издаден от компетентен орган.

Целта на финансовата корекция /съгласно чл. 1, чл. 1а и чл. 2 от Методологията/ е при констатиране на нередности /в случая във връзка с възлагане на обществени поръчка по реда на ЗОП по проекти, съфинансирани със средства от посочените фондове за програмния период 2007-2013 г./ да се възстанови ситуацията, при която всички разходи, извършени в рамките на предоставена безвъзмездна финансова помощ, са в съответствие с приложимото национално и европейско законодателство, както и подобряване на контрола и намаляване на случаите на нередности.

Дефиниция на понятието се съдържа в чл. 2, т. 7 от Регламент № 1083/2016 г., съгласно която "нередност" е всяко нарушение на общностното право, произтичащо от действие или бездействие на стопански субект, което има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бъджет на ЕС, като отчете неоправдан разход в общия бюджет.

Съгласно посочената легална дефиниция, при определянето на едно действие или бездействие на стопански субект като "нередност" следва да се вземат предвид три елемента от обективна страна:

• нарушение на разпоредба на общностното право, произтичащо от действие или бездействие на стопански субект;

• нанасянето на вреда на общия бюджет на Европейския съюз, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет;

• причинна връзка между нарушението и вредата.

Съгласно разпоредбата на чл. 7, ал. 1 от Методологията, при определянето на финансовата корекция се вземат предвид: - характерът и тежестта на нарушението от една страна и финансовото му отражение от друга. Посочената разпоредба във връзка с легалната дефиниция на понятието "нередност", както и във връзка с чл. 10 от Методологията сочи на извод, че не всяко нарушение на разпоредба на общностното право, произтичащо от действие или бездействие на стопански субект е нередност по смисъла на чл. 2, т. 7 от Регламент № 1083/2016 г. и основание за налагане на финансова корекция, а само такава, която има/ или би имала финансово отражение. Тоест стои в причинно-следствена връзка и има/или би имала за резултат нарушаването на общия бюджет на Общностите или на бюджетите, управлявани от тях, или посредством намаляването или загубата на приходи, произтичащи от собствени ресурси, които се събират направо от името на Общностите или посредством извършването на неоправдан разход.

В тежест на административния орган е да докаже всички елементи от обективната страна на деянието, като даде мотивирано заключение по тях.

По отношение на първия елемент от фактическия състав:

Страните не спорят относно осъществената процедура по ЗОП.

При проверка на тази процедура компетентният орган е констатирал нарушения, обособени в две точки: т. 1: Критериите за подбор на участниците не са посочени изчерпателно в обявлението за обществена поръчка, което представлява нарушение на чл. 25, ал. 2, т. 6 ЗОП и се явява предпоставка за нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 3 ЗОП; т. 2: Документите за доказване на критериите за подбор не са посочени изчерпателно в обявлението за обществена поръчка, което представлява нарушение на чл. 25, ал. 2, т. 6 от ЗОП.

По първото констатирано нарушение УО е установил, че действителният текст, съдържащ се в публикуваното обявление /раздел VI. 3/ е "Всеки участник трябва да има валидни сертификати - ISO 9001:2008, ISO 14001:2004, OHSAS 18001:2007, издадени от акредитирани институции или агенции или еквиваленти Когато участникът е обединение, сертификатите се представят от членовете на обединението съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението. А в раздел Х, на стр. 31 от 1 от документацията е записано" Когато в обединението участва фирма проектант, за нея не се изисква представяне на сертификати . Това изречение, което липсва в обявлението, не може да се приеме за "уточнение", както го нарича възложителят, тъй като то представлява допълнителна информация, която е следвало да бъде част от обявлението за обществена поръчка. Тази информация е съществена и важна, както е приел и УО, доколкото предопределя икономическите оператори, които биха имали интерес от участие в обществената поръчка. Различията в двата документа предопределят различни групи заинтересовани икономически оператори и представлява нарушение на чл. 25, ал. 2, т. 6 от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП. В случая се ограничава правото на участие на онези икономически оператори, които са отговаряли на изискването, посочено в документацията, но които не са запознати с него, тъй като същото не фигурира в обявлението. Същите не са били длъжни преди участие в процедурата да се запознават и с изискванията, посочени в документацията, тъй като не трябва да има съществена разлика между информацията в обявлението и тази в документацията. В документацията е предвидено едно облекчение за инвеститорите, което не се е съдържало в обявлението. Следователно в случая следва да се приеме, че критериите за подбор не са посочени достатъчно подробно в обявлението, което обстоятелство води до нарушаване на принципа за публичност и прозрачност при провеждане на процедурата и обосновава извод за допуснато нарушение на чл. 25, ал. 2, т. 6 ЗОП вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП, представляващо нередност по смисъла на т. 8 от Приложението към чл. 6 от Методологията.

По отношение на второто нарушение е установено, че в т. 2.2, подточка а/ на документацията за участие, възложителят е допуснал възможността за доказване на опита в проектирането на работи от подобен характер от страна на участниците да се ползват и договорите за инженеринг. За целта е необходимо проектирането на работите от подобен характер да е посочено във формуляр 8, т. 4 от документацията за съответния договор за инженеринг". В публикуваното обявление е посочено следното: " Участникът трябва да има изпълнен минимум 1 /един/ договор за проектиране на работи от подобен характер и сложност като тези от настоящия Проект, изпълнен през последните три години. От изложените обстоятелства следва извод, че в документацията е предвидена допълнителна възможност за доказване на опит в проектирането чрез представянето на договор за инженеринг, каквато възможност в обявлението не е предвидена. Там е посочено, че участникът следва да има изпълнен минимум един договор за проектиране. Налице е съществена разлика между договор за проектиране и договор за инженеринг. Разпоредбата на чл. 25, ал. 2, т. 6 ЗОП /отм./ изисква в обявлението за обществена поръчка да са посочени и документите, с които се доказват техническите възможност и опита на кандидата. Следователно в обявлението е следвало да се съдържа информация за възможността кандидатите да доказват своя опит в проектирането и с представянето на договор за инженеринг. В случая чрез допуснатото нарушение се ограничават правата на кандидатите, които са имали единствено изпълнен договор за инженеринг, но не са имали информация, че могат да доказват своя опит в проектирането чрез представянето на такъв договор. Горното е довело до нарушаване на принципа на равнопоставеност и недопускане на дискриминация, регламентиран в чл. 2, ал. 1, т. 3 ЗОП /отм./.

Описаните в акта констатации са дали основание на органа да наложи на дружеството финансови корекции по т. 8 от Методологията в размер на 5% от стойността на сключения договор № № 119/29.03.2013 г. с изпълнител "МЕТРО БИЛД МЛАДОСТ" на стойност 53 899 104,98 лв. без ДДС и договор № 114/28.03.2013 г. с изпълнител "ГЕОМЕТРО Б. П. " на стойност 31 489 458,00 лв. без ДДС, като органът е съобразил тежестта на нарушението, броя на участниците в процедурата, обстоятелството, че няма отстранени участници, поради несъответствие с критериите за подбор и др.

Националният законодател е приел, че визираните в приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията нарушения на Закона за обществените поръчки са свързани с прилагането на правото на Европейския съюз. В чл. 5 от Методологията той изрично посочил, че нарушенията по чл. 6, ал. 1 са свързани с неспазване на основни принципи при възлагане на обществени поръчки публичност, прозрачност, свободна и лоялна конкуренция, равнопоставеност, недопускане на дискриминация, както и със свободното движение на стоки, правото на установяване, свободата на предоставяне на услуги, недопускане на дискриминация и равно третиране и прозрачност, които произтичат пряко от Договора за функциониране на Европейския съюз.

Наред с това Законът за обществените поръчки (отм.) въвежда изискванията на правото на Европейския съюз в областта на обществените поръчки - § 58 и § 85 от закона, а в т. 1.1. и т. 1.2.2. от Насоките за определяне на финансови корекции, които трябва да бъдат внесени във финансирани от Съюза разходи в рамките на споделеното управление, в случай на неспазване на правилата за възлагане на обществени поръчки, приети от Комисията на Европейския съюз с решение от 19.12.2013 г., изрично се сочи, че възложителите от държавите-членки трябва да се съобразяват с правилата за възлагане на обществени поръчки, установени в директивите за обществените поръчки и с принципите на Договора за функционирането на Европейския съюз. Посочените принципи са именно тези, визирани в чл. 5 от Методологията. Насоките са акт, който установява политиката на Комисията спрямо държавите-членки, като ясно сочат обвързаността на разпоредбите на националния Закон за обществените поръчки с правото на Европейския съюз, а що се отнася до обвързаността на Методологията с правото на Европейския съюз, тя е очевидна. Горното е и в съответствие с практиката на Съда на Европейския съюз, който приема, че нарушение на националното право, което регламентира обществените поръчки, които не попадат в обхвата на регламентация на правото на Съюза, е нарушение на разпоредба, свързана с правото на Европейския съюз. Налице е нарушение на националното право, свързано с прилагане на правото на Съюза.

Нередност има и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Това разбиране на разпоредбата на чл. 2 (36) Регламент № 1303/2013 следва от буквалното езиково (семантично) тълкуване, което не оставя никакво съмнение за тази възможност - "има или би могло да има". Това тълкуване на разпоредбата е трайно установено и в практиката на Съда на Европейския съюз, дадено по повод на идентичните дефиниции в Регламент № 2988/1995, Регламент № 1083/2006, както и други секторни регламенти. Нарушението на правото на Съюза и в частност на принципите на равнопоставеност и недискриминация, които обективно се явяват нарушени при неспазване на изискването за неналагане на ограничителни изисквания, както и на принципа на публичност и прозрачност, винаги създава потенциална възможност за настъпване на вреда в бюджета на Съюза.

Когато финансовото изражение на нередността не може да бъде точно определено, законодателят е допуснал прилагането на пропорционалния метод за определяне на размера на вредата - чл. 9, ал. 2 от Методологията. Това законодателно решение е в съответствие с чл. 143 (2) във вр. с чл. 144 (1) Регламент № 1303/2013, с Насоките на Комисията на Съюза и приетите от нея критерии за вземане на решение за приложимите ставки за корекции, както и самите ставки. Установените от законодателя ставки (показател на корекцията в процент) би следвало да са определени при спазване на изискванията на чл. 7, ал. 1 от Методологията. И тъй като това е валиден нормативен акт, който не противоречи на национална разпоредба, а е и в съответствие с Регламент № 1303/2006 и Насоките на Комисията, следва да се приеме, че определените в нея пропорции са в съответствие с принципа на пропорционалност.

Без значение за законосъобразността на оспорения акт е обстоятелство, че е извършван предварителен и последващ административен контрол върху обществената поръчка, в резултат на който не е открито нарушение.

Предвид изложеното законосъобразно е заключение на УО за допуснати нарушения на чл. 25, ал. 2, т. 6 във вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 3 ЗОП. Следователно неоснователни са възраженията на жалбоподателя за недоказаност на нарушение на националното или общностното право и за липса на установена "нередност" по смисъла на чл. 2 Регламент № 1303/2013.

За да е законосъобразна наложената финансова корекция, трябва правилно да е определена и основата, върху която се налага. Основата, върху която органът е определил финансовата корекция от 5 % от стойността на сключения договор № № 119/29.03.2013 г. с изпълнител "МЕТРО БИЛД МЛАДОСТ" на стойност 53 899 104,98 лв. без ДДС и договор № 114/28.03.2013 г. с изпълнител "ГЕОМЕТРО Б. П. " на стойност 31 489 458,00 лв. без ДДС,

Съдебният състав приема, че така определената основа не съответства на установеното в Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове. ЗУСЕСИФ урежда обществените отношения, свързани с управлението на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, включително и налагането на финансови корекции. Фактът, че законът има за предмет единствено средствата от европейските фондове, е виден и от разпоредите на чл. 2, 3 и 6 ЗУСЕСИФ.

Наред с това дефиницията на "нередност" визира единствено нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на правото на Съюза, което има или би имало за последица нанасянето на вреда бюджета на Съюза чрез начисляването на неправомерен разход в бюджета на Съюза, т. е. нередността по смисъла на тези разпоредби не визира нарушение, което има или би имало последица нанасянето на вреда на някакво друго финансиране на проекта. В съответствие с тази дефиниция и с предмета на закона, чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ изрично сочи, че може да бъде отменена финансовата подкрепа със средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Член 71, ал. 1 ЗУСЕСИФ също изрично сочи, че чрез финансовите корекции се отменя предоставената финансова подкрепа от Европейските структурни и инвестиционни фондове или се намалява размера на изразходваните средства - допустими разходи по проект, с цел да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство.

В конкретния случай е безспорно, че проектът не е финансиран 100% от средства на Европейските структурни и инвестиционни фондове. Процентът на финансиране от ЕФ е 85% от Безвъзмездната финансова помощ и 15 % от БФП -национално финансиране. Предвиден е и собствен принос на бенефициера в определен размер. Налагането на финансова корекция върху собствения принос на бенефициера би превърнало автоматично в тази част финансовата корекция в санкция, каквато тя не е - чл. 4 (1) и (4) от Регламент (ЕО, Евроатом) № 2988/95 на Съвета от 18.12.1995 г. относно защитата на финансовите интереси на Европейските общности (Регламент № 2988/1995). Финансовата корекция е административна мярка по смисъла на чл. 4 Регламент № 2988/95, а не административна санкция по смисъла на чл. 5 Регламент № 2988/95. Общото правило е, че всяка нередност включва отнемане на незаконно придобитата облага като мерките, предвидени за осъществяване на това отнемане, не се разглеждат като санкция. Финансовата корекция се изразява в отмяна на целия или на част от публичния принос за дадена операция, но тя няма за предмет санкциониране на бенефициера чрез отнемане на негови собствени средства.

С оглед на това финансовата корекция се налага върху размера на предоставената от средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове финансова подкрепа, като в съответствие с етапа, на който нередността е открита, или се постановява връщане на предоставените средства в размера на наложената финансова корекция, или се намалява размера на допустимите (верифицирани) разходи по проекта.

Ето защо основата, върху която следва да бъде наложена финансовата корекция в размер на 5% по отношение на договора, не е нито неговата стойност, нито стойността на верифицираните разходи, а единствено онази част от последните, които са финансирани от средства на Европейските структурни и инвестиционни фондове. Това е така, тъй като на верификация подлежат всички разходи, независимо от източника на финансиране, съгласно чл. 71, ал. 1 ЗУСЕСИФ. Финансовата корекция обаче може да се наложи само върху тази част от тях, която е финансирана от средства на Европейските структурни и инвестиционни фондове.

В заключение съдът приема, че оспореното писмо рег. № 1400-1230 от 16.09.2015 г. на ръководителя на Управляващия орган по Оперативна програма "Транспорт" 2007 г. -2013 г. и министър на транспорта, информационните технологии и съобщенията е издадено от компетентен орган, в предвидената от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила, в съответствие с материалните разпоредби досежно констатираната нередност, но в нарушение на материалния закон относно основата, върху която е определена финансовата корекция от 5%.

По тези съображения съдът следва да измени оспорения акт в частта, с която като основа на финансовата корекция е определена стойността на сключения договор № № 119/29.03.2013 г. с изпълнител "МЕТРО БИЛД МЛАДОСТ" на стойност 53 899 104,98 лв. без ДДС и договор № 114/28.03.2013 г. с изпълнител "ГЕОМЕТРО Б. П. " на стойност 31 489 458,00 лв. без ДДС и да определи за основа вурху която да се наложи финансовата корекция от 5% стойността на допустимите разходи, финансирани от средства на Европейските структурни и инвестиционни фондове.

С оглед на изхода на правния спор и своевременно направеното от жалбоподателя искане за разноски, предвид представените по делото доказателства за реализирането им, съдът следва да осъди ответника да заплати на "Метрополитен"ЕАД направените по делото разноски, съразверно с уважената част на жалбата - в размер на 26 869 лв. - държавна такса и платено адв. възнаграждение. На ответника също се дължат разноски по делото, съобразно направената претенция и изхода на делото. На основание чл. 78, ал. 8 ГПК, във връзка с чл. 144 АПК, във връзка с чл. 37 от Закона за правната помощ, във връзка с чл. 25 от Наредбата на заплащането на правната помощ, съдът определя като съответстващо на фактическата и правната сложност на делото възнаграждение за юрисконсулт в размер на 300 лв.

Воден от горното и на основание чл. 172, ал. 2 АПК настоящият състав на седмо отделение на Върховен административен съд