Решение № 12536 от 17.10.2018 г. на ВАС по адм. д. № 7822/2018 г.

Решение № 12536 от 17.10.2018 г. на ВАС по адм. д. № 7822/2018 г., VIII о., докладчик председателят Мирослав Мирчев Производството е по реда на чл. 208 и сл. АПК вр. с чл. 160, ал. 6 АПК. Образувано е по касационна жалба на дирекция "ОДОП" - гр. София при ЦУ на НАП срещу решение № 3158 от 14.05.2018 г., постановено по адм. д. № 11759 по описа за 2017 г. на Административен съд София - Град. С решението е отменен по жалба на "Олимпик Еър Анонимно Дружество за въздушен транспорт", Акт за прихващане и възстановяване № П - 2200 - 1444449 - 004 - 001/06.06.2017 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - гр. София, потвърден с решение № 1491/20.09.2017 г. на директора на дирекция "ОУИ" - гр. София при ЦУ на НАП. Делото е върнато като преписка на компетентния орган при ТД на НАП - гр. София, за издаване на нов АПВ, съобразно мотивите на първоинстанционното решение. В полза на дружеството са присъдени разноски в размер на 1750 лева. Касаторът твърди, че съдебното решение е неправилно по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК, тъй като е постановено в нарушение на материалния закон, при съществени нарушения на съдопроизводствените правила и е необосновано. Конкретните оплаквания са изложени подробно в КЖ. Моли чрез юрк. Соколова за уважаване на КЖ и присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответникът по касация - "Олимпик Еър Анонимно дружество за въздушен транспорт" оспорва КЖ с доводи, съдържащи се в писмени бележки и поддържани в съдебно заседание от адв. Е. Димитрова. Моли за присъждане на разноски. Представителят на ВАП дава заключение за основателност на КЖ. Върховният административен съд, състав на Осмо отделение, преценявайки допустимостта на КЖ, допустимостта, валидността и правилността на обжалваното решение, след служебна проверка по чл. 218, ал. 2 АПК прие за установено следното: Касационната жалба е депозирана от страна по делото и в срок, поради което е процесуално допустима, а разгледана по същество - тя е основателна. Предмет на съдебен контрол е Акт за прихващане и възстановяване № П - 2200 - 1444449 - 004 - 001/06.06.2017 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - гр. София, потвърден с решение № 1491/20.09.2017 г. на директора на дирекция "ОУИ" - гр. София при ЦУ на НАП. Съдът е отменил акта, връщайки делото като преписка на компетентния орган за издаване на нов акт при спазване на дадените в решението указания. Според съда оспорения АПВ е издаден от компетентния орган, в предвидената форма, но при несъответствие с материално - правните разпоредби и целта на закона. В съдебното решение са обсъдени чл. 81, ал. 1, т. 1 ЗДДС, Наредба Н - 9/16.12.2009 г. за възстановяване на данъка върху добавената стойност на данъчно задължени лица, неустановени в държавата членка по възстановяване, но установени в друга държава - членка на ЕС. Настоящият състав на ВАС, Осмо отделение счита, че първоинстанционното решение е неправилно, защото е постановено при съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Административното производство е започнало по искане на "Олимпик Еър Анонимно дружество за въздушен транспорт" - Гърция за възстановяване на ДДС в размер на 10501, 27 лв. за периода от 01.01.2013 г. - 31.07.2013 г. по фактури, описани в искането с издател "Лукойил Ейвиейшън България" ЕООД. Това искане липсва по делото, както и не се съдържат доказателства, позволяващи преценката дали издателят на АПВ е разполагал с такава компетентност. Съгласно разпоредбата на чл. 7, ал. 1 от Наредба № Н - 9/2009 г., компетентният орган по приходите възстановява данъка въз основа на полученото искане, след като по реда на ДОПК установи, че са налице условията на ЗДДС, ППЗДДС и тази наредба, относно правото на възстановяване на данъка. Нормата на параграф 1, т. 1 ДР на Наредба № Н - 9/16.12.2009 г. дефинира, че "компетентен орган по приходите" по смисъла на тази наредба е директорът на ТД на НАП - София, или упълномощен от него орган по приходите. Съдът не е указал на ответника да окомплектова преписката, съответно да представи доказателства за упълномощаване на органа, издал процесния АПВ, съгласно горепосочените законови изисквания. В рамките на касационната проверка съдът следи служебно за съответствието на съдебното решение с материалния закон, като нормите, определящи компетентността за издаване на административен акт са материалноправни. На основание чл. 160, ал. 2 вр. с чл. 129, ал. 7 ДОПК, административният съд е длъжен да прецени дали АПВ е издаден от компетентен орган. В случая съдът е постановил неправилно решение, преценявайки, че АПВ е издаден от компетентен орган, без да е установил и без да е обсъдил спазването на изискванията, регламентирани в горецитираните норми. Поради действието на забраната за фактически установявания, различни от тези в първоинстанционното решение, доказателствата за компетентността следва да бъдат събрани в първоинстанционното, а не в касационното производства. На основание чл. 222, ал. 2, т. 1 АПК обжалваното решение следва да бъде отменено и делото да се върне за ново разглеждане от друг състав на същия административен съд, който трябва да изиска цялата преписка по издаване на процесния АПВ от ответника, включително искането, въз основа на което е иницирано административното производство и доказателства за издаване на АПВ от орган, компетентен по смисъла на параграф 1, т. 1 ДР на Наредба № Н - 9/16.12.2009 година. Съдът трябва да се произнесе и по разноските при новото разглеждане на делото, предвид текста на чл. 226, ал. 3 АПК. Водим от гореизложеното и в този смисъл, Върховният административен съд, състав на Осмо отделение