Решение № 16465 от 3.12.2019 г. на ВАС по адм. д. № 15671/2018 г.

Решение № 16465 от 3.12.2019 г. на ВАС по адм. д. № 15671/2018 г., VII о., докладчик съдията Юлия Раева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на община Д. срещу Решение № 2236 от 05.11.2018 година на Административен съд - П. по адм. д. № 2869/2018 г., с което е отхвърлена жалбата на общината срещу Решение № РД-02-36-774/12.07.2018 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. (УО на ОПРР) и заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството.

В касационната жалба има оплаквания за неправилност обжалваното решение поради нарушение на материалния закон. Според касационния жалбоподател констатираните в акта за финансова корекция нарушения на Закона за обществените поръчки (ЗОП) не са извършени; органът не е установил също така изпълнението на последния елемент от състава на описаните нередности – какви са финансовите последици от нарушенията. По изложените съображения иска отмяна на съдебното решение, като касационната инстанция реши спора по същество и отмени акта за финансова корекция. Претендира присъждане на разноските по водене на делото за двете инстанции.

Ответникът - ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г., чрез процесуалния си представител дава становище за неоснователност на касационната жалба. Моли да бъде оставено в сила първоинстанционното съдебно решение и присъждане на разноски.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Касационната жалба е процесуално допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

По същество касационната жалба е неоснователна.

Предмет на оспорване пред административния съд е Решение № РД-02-36-774/12.07.2018 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. и заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството Д. Н., с което на основание чл. 73, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) на община Д. е определена финансова корекция в размер 59 831,81 лв. (петдесет и девет хиляди осемстотин тридесет и един лева и осемдесет и една стотинки), съставляващи 10 % от допустимите разходи по договор № ВG16 RFOР001-2. 001-0046-С01-S-01 от 24.03.2017 г. с изпълнител "Хидрострой С." ЕООД, на стойност 498 979,66 лв. без ДДС (598 318,12 лв. с ДДС), по обособена позиция № 1.

Предметът на проведената обществена поръчка е: "Избор на изпълнител за изпълнение на инженеринг – проектиране, упражняване на авторски надзор и изпълнение на СМР при изпълнение на проект на община Д. по три обособени позиции", финансирана по Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020.

Констатациите са за допуснати нарушения на ЗОП при възлагане на обществената поръчка по обособена позиция № 1 "Повишаване на енергийната ефективност в общинска административна сграда – гр. Д., община Д.", както следва:

1. нарушение на чл. 2, ал. 2, вр. ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП и чл. 2, ал. 3 от Наредба № 4 от 21.05.2001 г. за обхвата и съдържанието на инвестиционните проекти – в техническата спецификация възложителят е поставил ограничително условие към кандидатите да представят идеен проект като част офертата за участие в процедурата. Поставеното изискване необосновано ограничава конкуренцията, тъй като изисква изготвянето и представянето на готов идеен проект още на етап подаване на оферти за участие в процедурата. Изискването представлява необоснована административна тежест и налага извършването разходи за изготвяне на идейния проект при липса на яснота дали съответният участник ще бъде класиран да изпълни поръчката;

1. нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, вр. чл. 65, ал. 1 от ЗОП и чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП – в раздел III. 1. 2 Икономическо и финансово състояние възложителят е поставил критерий за подбор, че участниците следва да притежават валидна застраховка по чл. 171 от ЗУТ за професионална отговорност, предназначена за проектиране и строителство по смисъла на ЗУТ и в размер съгласно чл. 5, ал. 1, т. 4 и чл. 5, ал. 2, т. 4 от Наредбата за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и строителството. Същевременно възложителят е изключил възможността участникът да се позове на капацитета на трето лице за изпълнение на горния критерий - на стр. 18 от документацията възложителят е посочил, че участниците могат да се позоват на капацитета на трети лица, независимо от правната връзка между тях, само по отношение на критериите, свързани с техническите способности и професионалната компетентност.

И двете нарушения са квалифицирани като нередност по т. 9 "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата за посочване на нередности).

Ръководителят на УО по ОПРР е приложил за всяко от нарушенията процентен показател от 10 % (десет процента) върху стойността на допустимите разходи по засегнатия от нарушението договор, като на основание чл. 72, ал. 4 ЗУСЕСИФ (предвид спазване на принципа за некумулиране) е определена една корекция за всички нарушения в посочения размер. За да обоснове размер на процентния показател над установения минимум, административният орган е изложил следните мотиви: 1. наличие на трансграничен интерес предвид вида на процедурата (открита процедура, обявлението за която е публикувано в Официален вестник на Европейския съюз); 2. незадоволително ниво на конкурентност - въпреки че подлежащите на изпълнение работи не се характеризират със сложност, по процесната позиция са постъпили само две оферти.

При проверка на законосъобразността на административния акт съдът е приел, че административният акт не страда от пороците по чл. 146 от АПК, поради което е отхвърлил жалбата като неоснователна.

Решението е валидно, допустимо и правилно.

Спорните въпроси по делото касаят приложението на материалния закон. При проверка на обжалваното решение касационната инстанция споделя извода на съда, че възложителят е поставил ограничително условие към кандидатите да представят готов идеен проект към офертата, което ограничава конкуренцията и съставлява нарушение на чл. 2, ал. 2, вр. ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП и чл. 2, ал. 3 от Наредба № 4 от 21.05.2001 г. за обхвата и съдържанието на инвестиционните проекти.

В случая поръчката има за предмет изпълнение на инженеринг – проектиране, упражняване на авторски надзор и изпълнение на СМР, т. е. част от предмета на поръчката е проектиране. Съгласно чл. 2, ал. 1 от Наредба № 4 от 21.05.2001 г. за обхвата и съдържанието на инвестиционните проекти, инвестиционните проекти могат да се възлагат и изработват в следните фази на проектиране: 1. идеен проект; 2. технически проект; 3. работен проект (работни чертежи и детайли). В следващите алинеи на чл. 2 са разграничени хипотезите на еднофазно, двуфазно и трифазно изработване на инвестиционните проекти: 1. еднофазно - във фаза технически проект или работен проект се изработват инвестиционните проекти за обекти, които не са сложни във функционално, технологично и/или инсталационно отношение (чл. 2, ал. 2); 2. двуфазно - инвестиционните проекти могат да се изработват във фази: идеен и технически проект, идеен и работен проект или технически и работен проект (чл. 2, ал. 3); 3. трифазно - във фази идеен, технически и работен проект (работни чертежи и детайли) се изработват инвестиционните проекти за сложни или комплексни обекти (чл. 2, ал. 4).

В случая в техническата спецификация възложителят е предвидил инвестиционният проект да се разработи в две фази, като първата фаза касае изработването на идеен проект. Възложителят е поставил изискване този идеен проект да бъде представен като част от офертата и да изпълнява ролята на задание за следващата фаза на проектиране. Правилен е изводът на административния орган, споделен и от първоинстанционния съд, че изготвянето на идейния проект е част от дейността по проектиране и когато е предвидено двуфазно изработване, то и двете фази се изработват от изпълнителя на договора. Чрез поставеното условие възложителят е изискал кандидатите да изпълнят част от поръчката още на етап подаване на оферти. Поставеното условие представлява необоснована административна тежест, като изпълнението му изисква участникът да вложи финансови и човешки ресурси, без същият да е сигурен в крайния резултат от проведената процедура.

Правилен е изводът на съда и относно второто констатирано нарушение, че възложителят е поставил ограничително условие към кандидатите, с което е допуснал нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, вр. чл. 65, ал. 1 от ЗОП и чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП. На стр. 18 от документацията за участие възложителят е посочил, че участниците могат да се позоват на капацитета на трети лица, независимо от правната връзка между тях, по отношение на критериите, свързани с техническите способности и професионалната компетентност. В раздел III. 1. 2 Икономическо и финансово състояние възложителят е поставил условие, че участниците следва да притежават валидна застраховка по чл. 171 от ЗУТ за професионална отговорност, предназначена за проектиране и строителство по смисъла на ЗУТ и в размер съгласно чл. 5, ал. 1, т. 4 и чл. 5, ал. 2, т. 4 от Наредбата за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и строителството. Съдът правилно е отбелязал, че разпоредбата на чл. 65, ал. 1 от ЗОП предвижда възможност участниците да се позоват на капацитета на трети лица, независимо от правната връзка между тях, по отношение на критериите, свързани с икономическото и финансово състояние, техническите способности и професионалната компетентност, а не само относно техническите способности и професионалната компетентност, както е приел възложителят. Застраховката "Професионална отговорност" е определена от законодателя в чл. 61, ал. 1, т. 2 от ЗОП като част от икономическото и финансовото състояние на участниците. Следователно когато участник ще използва капацитета на трето лице за някоя от дейностите, тогава третото лице следва да отговаря на поставения критерий за подбор за икономическо и финансово състояние.

Неоснователно е оплакването, че законосъобразността на акта за финансова корекция е опорочена поради неустановяване на конкретния размер на вредата за общия бюджет на Съюза. Съгласно дефиницията, дадена в чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013, "нередността" съдържа три елемента: а) действие или бездействие на икономически оператор, б) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане, и в) има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.

Следва да се посочи, че нито националното законодателство, нито законодателството на Съюза, и в частност Регламент № 1303/2013 г., поставят като изискване единствено наличието на реална вреда. Неспазването на правилата за възлагане на обществени поръчки съставлява нередност, доколкото не може да се изключи възможността то да има отражение върху бюджета на съответния фонд, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение на вредата (т. 44 и 45 от Решение на СЕС от 14.07.2016 г. по дело С-406/14). Това разбиране на разпоредбата на чл. 2 (36) Регламент № 1303/2013 г. следва от буквалното езиково тълкуване, което не оставя никакво съмнение за тази възможност - "има или би имало". Това тълкуване на разпоредбата е трайно установено и в практиката на Съда на Европейския съюз по повод на идентичните дефиниции на нередност в чл. 1, пар. 2 Регламент № 2988/1995, чл. 2, т. 7 Регламент № 1083/2006, както и други секторни регламенти.

В конкретния случай е проведена обществена поръчка, приключила с възлагане на дейности на избрания изпълнител, за заплащането на които се разходват средства от ЕСИФ. Логиката на законодателя е, че ако възложителят не беше допуснал установените от административния орган нарушения, разходите по финансиране на дейностите биха могли да бъдат по-ниски. Липсата на конкретен изчислен размер на вредата не обосновава извод за липса на финансово отражение на нарушението върху бюджета на Общността. Поради това и в съответствие с чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ правилно е приложен пропорционалният метод при определяне на размера на финансовата корекция.

По отношение на правната квалификация на нередностите и размера на финансовата корекция:

Касационната инстанция споделя извода на първоинстанционния съд, че и двете нарушения представляват нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. За да определи размера на процентния показател на корекцията за всяка от нередностите, органът законосъобразно е взел предвид тежестта на нарушенията, естеството и сериозността на същите и финансовото им отражение върху средствата от ЕСИФ. Спрямо двете нарушения органът съответно на фактите по спора и нормативно определените граници на размера на процентния показател е определил за всяка от нередностите 10 % финансова корекция, като при спазване на принципа за некумулиране на същите е наложил една ФК в размер на 10 % върху допустимите средства от ЕСИФ по сключения договор за обществена поръчка. Относно размера на процентния показател административният орган е изложил конкретни съображения защо приема, че не следва корекцията да се определи в минималния предвиден от законодателя размер, които правилно са възприети от административния съд.

По изложените съображения обжалваното съдебно решение е правилно и следва да бъде оставено в сила.

С оглед на изхода от спора, направено от ответника искане и на основание чл. 143, ал. 4 АПК съдът следва да осъди община Д. да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството – юридическото лице, в чиято структура е органът – ответник, направените по делото разноски. Същите, видно от доказателствата по делото, са в размер на 2 789, 94 лв. адвокатско възнаграждение.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, седмо отделение