Решение № 4608 от 12.04.2017 г. на ВАС по адм. д. № 124/2017 г.

Решение № 4608 от 12.04.2017 г. на ВАС по адм. д. № 124/2017 г., IV о., докладчик съдията Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на "БЪЛГАРИЯ ЕР" АД, със седалище и адрес на управление в гр. С., подадена чрез упълномощен юрисконсулт Я. Я., против решение № 1021 от 29.11.2016 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка № КЗК-759/2016 г. С касационната жалба и в съдебно заседание чрез упълномощен адв. Тодорова се релевират касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК - неправилност на обжалваното решение. Касационният жалбоподател оспорва изводите на Комисията във връзка с отстраняването му от участие в процесната възлагателна процедура, като твърди, че е изпълнил законовите изисквания и указанията на назначената от възложителя комисия, тъй като ЕЕДОП е подписан от лице, което е определено от изпълнителните директори на "Б. Е. Г." ЕАД да ги представлява, както и, че помощният орган не му е дал конкретни указания. Освен това касаторът оспорва допускането до участие в процедурата на участника, който е определен за изпълнител на процесната поръчка, като заявява, че офертата на този участник не съответства на предварително обявените условия от страна на възложителя. М. В. административен съд да отмени атакуваното решение на органа по преразглеждането, като незаконосъобразно, необосновано и неправилно; да отмени процесната заповед на възложителя; да укаже на възложителя да допусне до участие "Б. Е." АД, евентуално да даде указания за представяне на нов ЕЕДОП, който да е подписан от законните представители на "Б. Е. Г." ЕАД. Ответникът - Комисията за защита на конкуренцията не изразява становище по касационната жалба. Ответникът - ГЛАВЕН СЕКРЕТАР НА НАРОДНОТО СЪБРАНИЕ НА РЕПУБЛИКА БЪЛГАРИЯ оспорва касационната жалба чрез упълномощен юрисконсулт Ч., която в съдебно заседание пледира за оставяне без уважение жалбата на "Б. Е." АД, като неоснователна и недоказана и за потвърждаване решението на КЗК, което е правилно постановено. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Заинтересованата страна - "АРГУС ТРАВЕЛ ИНТЕРНЕШЪНЪЛ" ЕООД, със седалище и адрес на управление в гр. С., оспорва касационната жалба чрез упълномощен адв. Димитрова, която в съдебно заседание и с писмени бележки изразява становище, че от една страна правилно и законосъборазно възложителят е отстранил от участие в процедурата дружеството - жалбоподател, а от друга - КЗК е установила наличие на техническа възможност за "А. Т. И." ЕООД за изпълнение предмета на поръчката. Заявява искане за присъждане на адвокатско възнаграждение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение, че е неоснователен доводът за неправилност на отстраняването на участника "Б. Е." АД от участие в процедурата, защото липсата на обстоятелства по чл. 54, ал. 1, т. т. 1, 2 и 7 от ЗОП се удостоверява от посочените лица в чл. 54, ал. 2 от ЗОП, а съгласно чл. 40, ал. 2, т. 4 от ППЗОП лицата, които представляват участника и които са членове на управителни органи на участника при акционерно дружество са лицата по чл. 244, ал. 1 от ТЗ при едностепенна система на управление. Според участващия по делото прокурор са неоснователни и твърденията за нарушение при преценката на техническото предложение на "А. Т. И." ЕООД, понеже предмет на обществената поръчка е осигуряване на самолетни билети и няма изискване за възможност за издаване на самолетни билети за вътрешни полети, която да е част от техническото предложение, а предложеното изпълнение на поръчката е в параметрите, изисквани от възложителя и обявени в документацията, като е установено съответствие с показателите, релевантни за изпълнението на услугата, предвид изискванията на възложителя. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба на "Б. Е." АД за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна в срока, визиран в чл. 216, ал. 1 от ЗОП. Разгледана по същество касационната жалба е ОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение № 1021 от 29.11.2016 г. е оставена без уважение жалбата на "Б. Е." АД срещу заповед № ОП-655-01-145/6.10.2016 г. на главния секретар на Народното събрание за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Осигуряване на самолетни билети за превоз по въздух на пътници и багаж при служебните пътувания в страната и чужбина на народните представители и служители на Народното събрание", открита с решение № ОП-655-01-81/14.07.2016. на възложителя; възложено е на на "Б. Е." АД да заплати на възложителя Народното събрание на Р. Б. разноските в производството пред КЗК в размер на 500 лв.; оставено е без уважение искането на "Б. Е." АД за възлагане на разноски по производството. За да достигне до този резултат КЗК се е позовала на нормите на чл. 215, ал. 2, т. 1 и чл. 217, ал. 1 от ЗОП във връзка с чл. 143, ал. 4 от АПК и е приела, че при провеждане на процедурата за възлагане на процесната обществена поръчка и при издаване на атакуваната заповед на възложителя не са допуснати противоречия с императивните изисквания на приложимия специален закон - ЗОП и с изискванията на възложителя, обявени с документацията за участие. Комисията е обсъдила всички възражения на оспорващото дружество и ги е счела за неоснователни, като е преценила, че участникът "Б. Е." АД законосъобразно е отстранен от участие във възлагателната процедура, тъй като въпреки дадените му указания, не е представил ЕЕДОП, който да е подписан от законните представители на участника, съобразно изискванията на чл. 54, ал. 1, т. 1, 2 и 7 и ал. 2 от ЗОП във връзка с чл. 40, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2, т. 4 от ППЗОП във връзка с чл. 244, ал. 1 от Търговския закон. КЗК е приела за неоснователно и оплакването на жалбоподателя, че участникът "А. Т. И." ЕООД няма техническата възможност да осигури самолетни билети за превоз в страната, понеже няма оторизация да издава самолетни билети на авиокомпания "Б. Е." АД, която единствено осъществява вътрешни полети - до летищата В. и Б. О. по преразглеждането е изложил мотиви, че в обявените условия по процедурата възложителят не е поставил изискване към участниците да са оторизирани от "Б. Е." АД или от която и да е друга авиокомпания да издават самолетни билети, както и че възложителят няма изрично изискване за осигуряване само на директни полети. Установено и, че възложителят е посочил, че е възможно да бъде предложен маршрут до съответната дестинация с "минимален брой прекачвания" - раздел I. Б, т. 1.4 от документацията за обществената поръчка, като е пояснил, че посочените от него дестинации не го задължават нито ограничават по отношение на заявките за закупуване на билети. Според настоящия съдебен състав обжалваното решение е валидно и допустимо постановено, но е неправилно. КЗК точно е констатирала, че с решение № ОП-655-01-81 от 14.07.2016 г. на главния секретар на Народното събрание е открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Осигуряване на самолетни билети за превоз по въздух на пътници и багаж при служебните пътувания в страната и чужбина на народните представители и служители на Народното събрание", с което решение са одобрени обявлението и документацията за обществената поръчка. В раздел II. Изисквания към участниците в откритата процедура, Б. Информация относно личното състояние и критериите за подбор. Доказателства, т. 1. Единен европейски документ за обществена поръчка (ЕЕДОП)" на стр. 18-21 от документацията за обществена поръчка възложителят е задал подробни указания за попълването на ЕЕДОП, като в т. 1.1. е посочил: "Участникът декларира липсата на основанията за отстраняване, посочени в т. 2.1 до 2.9 вкл. и съответствието с поставените в раздел II. A, т. 1 критерии за подбор, чрез представяне на попълнен и подписан Единен европейски документ за обществени поръчки (ЕЕДОП). В раздел VI. 3) "Допълнителна информация" от обявлението за поръчката възложителят е вписал следното: "В откритата процедура може да участва участник, който отговаря на условията на чл. 10, ал. 1 от Закона за обществените поръчки и изискванията на Възложителя. Възложителят отстранява от участие участник, за когото са налице основанията по чл. 54, ал. 1, чл. 55, ал. 1, т. 1 от ЗОП, условията по чл. 107 от ЗОП, както и обстоятелствата по чл. 3, т. 8 от Закона за икономическите и финансовите отношения с дружествата, регистрирани в юрисдикции с преференциален данъчен режим, контролираните от тях лица и техните действителни собственици." Със заповед № ОП-655-01-114/19.08.2016 г., изменена със заповед № ОП-655-01-144/30.09.2016 г. на възложителя е назначена комисия за провеждане на открита процедура за възлагане на процесната обществена поръчка, която е отразила работата си в периода 26.08.2016 г. - 6.10.2016 г. в четири протокола и утвърден от възложителя доклад № ОП-655-00-321/6.10.2016 г. От текста на протокол № 1/26.08.2016 г. е видно, че след разглеждане на представените в офертата на "Б. Е." АД документи за доказване на съответствието му с изискванията за лично състояние и критериите за подбор, поставени от възложителя, назначената от възложителя комисия е извършила справка в Търговския регистър за актуалното състояние на "Б. Е." АД и е установила вписване на следните обстоятелства относно органите за управлението на дружеството: същото се представлява заедно от двама изпълнителни директори и прокурист, вписан е съвет на директорите, състоящ се от седем лица, от които шест са физически лица и един от членовете на съвета на директорите е юридическо лице. Помощният орган на възложителя е констатирал, че приложеният към офертата на "Б. Е." АД ЕЕДОП е попълнен и подписан само от двамата изпълнителни директори и прокуриста, а не от членовете на съвета на директорите, поради което представеният от участника "Б. Е." АД ЕЕДОП не съответства на нормативните изисквания, както и на тези на възложителя по отношение на декларирането на обстоятелства, свързани с личното състояние на участника. Комисията е дала указание на участника "Б. Е." АД в срок до 5 (пет) работни дни от получаването на протокола, в съответствие с чл. 54, ал. 9 от ППЗОП, да представи допълнително нов ЕЕДОП, подписан, освен от изпълнителните директори и прокуриста, и от членовете на съвета на директорите, включително и от лицата - представляващи юридическото лице - чл. на съвета на директорите в "Б. Е." АД, и/или други документи за отстраняване на констатираната нередовност. В протокол № 2 от 17.09.2016 г. е записано, че участникът е представил нов ЕЕДОП, подписан от двамата изпълнителни директори на "Б. Е." АД и прокуриста на дружеството, от членовете на съвета на директорите - физически лица и от лицето Х. Т. Т., за когото е приложено заверено копие на протокол с решение на изпълнителните директори на "Б. Е. Г." ЕАД, с което лицето Х. Т. Т. се определя за представител на юридическото лице "Б. Е. Г." ЕАД. Помощният орган на възложителя е установил след справка в Търговския регистър, че "Б. Е. Г." ЕАД се представлява заедно от двама изпълнителни директори - Л. Т. Ч. и П. Ц. А. и липсва вписване относно представителната власт на Х. Т. Т. Констатирано е, че новият ЕЕДОП е подписан от П. Ц. А., който е подписал документа като председател на съвета на директорите на "Б. Е." АД, но липсва подписа на Л. Т. Ч., който е другият законен представляващ "Б. Е. Г." ЕАД. При това положение назначената от възложителя комисия е извела заключение, че така подписаният и представен нов ЕЕДОП от страна на "Б. Е." АД не отговаря на законовите изисквания за деклариране на липсата на основания за отстраняване по отношение на личното състояние на участника, тъй като не е подписан от законните представители на "Б. Е. Г." ЕАД - чл. на съвета на директорите на "Б. Е." АД, в резултат на което е предложено участникът "Б. Е." АД да бъде отстранен от участие в процедурата, защото за лицата по чл. 54, ал. 2 от ЗОП не е доказана липсата на основания за отстраняване по чл. 54, ал. 1, т. 1, 2 и 7 от ЗОП. Останалите приложени към преписката протоколи обективират работата на помощния орган на възложителя по оценяване на техническите и ценовите предложения, представени от допуснатите до участие дружества. Въз основа на тях и на доклад № ОП-655-00-321/6.10.2016 г. е издадена атакуваната пред КЗК заповед № ОП-655-01-145/6.10.2016 г., с която възложителят е обявил класирането на участниците и е определил "А. Т. И." ЕООД, класиран на първо място, за изпълнител на процесната обществена поръчка. С горепосочения акт възложителят е отстранил от участие в процедурата участника "Б. Е." АД на основание чл. 57, ал. 1 от ЗОП, тъй като за лицата по чл. 54, ал. 2 от ЗОП не е доказана липсата на основания за отстраняване по чл. 54, ал. 1, т. 1, 2 и 7 от ЗОП. Основното възражение, развито в първоинстанционната жалба до КЗК и в касационната жалба, по която е образувано съдебното производство е против отстраняването от участие на участника "Б. Е." АД. Съдът възприема становището на КЗК, че ЕЕДОП, с който се удостоверява липсата на основания за отстраняване по чл. 54, ал. 1 от ЗОП, задължително следва да е част от всяко заявление за участие и оферта, съгласно чл. 39 от ППЗОП. Между страните по делото не е спорно обстоятелството, че участникът "Б. Е." АД е акционерно дружество с едностепенна система на управление - управлява се и се представлява от съвет на директорите /СД/, като един от членовете на СД е юридическо лице - "Б. Е. Г." ЕАД, относно което дружество документът е подписан от лицето Х. Т. Т., което не е законен представител на "Б. Е. Г." ЕАД. Такива са само двамата изпълнителни директори на "Б. Е. Г." ЕАД, а именно: Л. Т. Ч. и П. Ц. А. Няма спор относно правнорелевантния факт, че представеният нов ЕЕДОП не е подписан от Л. Т. Ч., който е представляващ "Б. Е. Г." ЕАД. Настоящият съдебен състав счита, че липсата на обстоятелства по чл. 54, ал. 1, т. т. 1, 2 и 7 от ЗОП се удостоверява само от посочените в чл. 54, ал. 2 от ЗОП лица. В нормата на чл. 40, ал. 2, т. 4 от ППЗОП изрично е уредено, че това са лицата, които представляват участника и които са членове на управителни органи на участника при акционерно дружество, тоест - лицата по чл. 241, ал. 1, чл. 242, ал. 1 и чл. 244, ал. 1 от Търговския закон /ТЗ/. В хипотезата на едностепенна система на управление, каквато е в случая, е приложим текстът на чл. 244, ал. 1, изречение първо от ТЗ, според който дружеството се управлява и представлява от съвет на директорите. Следователно предвид приложимата редакция на ЗОП и ППЗОП възможността за деклариране е предвидена за лицата, визирани в нормите на по чл. 241, ал. 1 и чл. 244, ал. 1 от ТЗ. В случая жалбоподателят се позовава на разпоредбата на чл. 234, ал. 1 от ТЗ и развива тезата, че определеното от изпълнителните директори лице с приложения протокол от 30.07.2012 г. е овластено от тях да подпише ЕЕДОП. Решаващият съдебен състав не споделя това становище, защото чл. 40, ал. 2, т. 4 от ППЗОП препраща към изчерпателно изброени норми на ТЗ - чл. 241, ал. 1, чл. 242, ал. 1 и чл. 244, ал. 1 от ТЗ, а не към чл. 234, ал. 1 от ТЗ. Ако нормотворецът е считал за допустимо подписването на ЕЕДОП от трети лица, които не са законни представители на участника в процедурата и не са вписани в Търговския регистър, е следвало да посочи това изрично. От съществено значение е и обстоятелството, че изискванията на чл. 54, ал. 1, т. т. 1, 2 и 7 от ЗОП се отнасят за деклариране на лични обстоятелства - липса на присъда, липса на конфликт на интереси, неизвършване на тежко професионално нарушение, неизвършване на консултантски услуги на възложителя, за които се носи съответната наказателна отговорност при деклариране на неверни данни. Следователно при подписване на ЕЕДОП от друго лице, различно от законните представители на участника, би възникнал обоснованият въпрос кое точно лице носи отговорността при декларирането на визираните обстоятелства - изпълнителните директори на акционерното дружество или определеното от тях трето лице, което не е вписано в Търговския регистър. Освен това съдът счита, че ако се възприеме тезата на касационния жалбоподател за приложение на нормата на чл. 234, ал. 1 от ТЗ, с това би се дала възможност винаги при наличие на обстоятелство по чл. 54, ал. 1, т. т. 1, 2 и 7 от ЗОП по отношение на законните представители на дружеството - участник, тази пречка да бъде преодоляна чрез определянето на друго лице от дружеството да подпише ЕЕДОП, с което лесно ще се заобиколи целта на закона и смисъла, вложен от законодателя в нормите на чл. 54, ал. 1, т. т. 1, 2 и 7 и ал. 2 от ЗОП. Ето защо решаващият съдебен състав намира, че изискуемият ЕЕДОП е следвало са бъде подписан в случая от законните представители на участника, включително и на "Б. Е. Г." ЕАД. Съдът констатира обаче, че в настоящата хипотеза помощният орган на възложителя не е дал коректни и конкретни указания по реда на чл. 54, ал. 9 от ППЗОП на участника за отстраняване на констатираната нередовност. От съдържанието на гореописания Протокол № 1 от 26.08.2016 г. се установява по безспорен начин, че с него е дадено следното указание: "Участникът "Б. Е." АД, със седалище и адрес на управление: гр. С. 1540, район С., А. С., в срок до 5 (пет) работни дни от получаването на настоящия протокол, в съответствие с чл. 54, ал. 9 от ППЗОП да представи допълнително нов ЕЕДОП, подписан, освен от изпълнителните директори и прокуриста, и от членовете на съвета на директорите, в т. ч. лицата - представляващи юридическото лице - чл. на съвета на директорите в "Б. Е." АД, и/или други документи за отстраняване на констатираната нередовност.". Следователно на участника е указано ЕЕДОП да бъде подписан от представляващите юридическото лице, като назначената от възложителя комисия е ползвала родовото понятие "представляващи", което обхваща две категории представители: както законните представители на дружеството, които са надлежно вписани в Търговския регистър, така и представителите по пълномощие, които включват лица, определени по реда на чл. 234, ал. 1 от ТЗ и други лица, на които е възложено, съответно делегирано правомощието да подписват вместо изпълнителните директори или са оправомощени от последните да ги представляват пред други органи. Както бе отразено по- горе, за съда е безспорно, че е допустимо подписване на ЕЕДОП само от първата категория лица, които са изрично посочените в нормата на чл. 40, ал. 2, т. 4 от ППЗОП, препращаща към чл. 241, ал. 1, чл. 242, ал. 1 и чл. 244, ал. 1 от ТЗ. Това обаче не е указано ясно и и недвусмислено на дружеството - касационен жалбоподател, в резултат на което участникът е счел, че отстранява установената нередовност чрез подписване на ЕЕДОП от трето лице, което е определено от изпълнителните директори на "Б. Е. Г." ЕАД, а не от лицето Л. Т. Ч., който е законният представител на "Б. Е. Г." ЕАД и е вписан в Търговския регистър в качеството му на изпълнителен директор. Освен това съдът констатира, че в указанието на помощния орган на възложителя е включен и израза "и/или други документи за отстраняване на констатираната нередовност", чрез употребата на който се създава допълнителна неяснота в участника, който е адресат на указанието. В конкретния случай законодателят не допуска представяне на друг документ, различен от надлежно подписан ЕЕДОП, като в специалните приложими норми на ЗОП и ППЗОП не се изисква нито кумулативно, нито алтернативно представяне на някакъв документ, който да е заместващ или допълващ ЕЕДОП, който следва да е подписан в съответствие с императивните изисквания на закона. При това положение съдът счита, че с даденото от назначената комисия указание е осъществено нарушение на административнопроизводствените правила, което е съществено, защото е довело до отстраняване на участника от участие в процесната възлагателна процедура. Гореописаното нарушение се е отразило и на законосъобразността на атакуваната заповед на възложителя, което обстоятелство налага отмяна на обжалваното решение на КЗК и отмяна на заповед № ОП-655-01-145/6.10.2016 г. на възложителя и връщане преписката за продължаване на процедурата по възлагане на обществената поръчка от последното законосъобразно действие. При новото разглеждане от страна на помощния орган на възложителя на ЕЕДОП, приложен към офертата на участника "Б. Е." АД, следва отново да се укаже на този участник в срок до 5 (пет) работни дни от получаването на протокола, в съответствие с чл. 54, ал. 9 от ППЗОП да представи допълнително нов ЕЕДОП, подписан, освен от изпълнителните директори и прокуриста на "Б. Е." АД, и от членовете на съвета на директорите, включително и от лицата, които са законни представители на юридическото лице "Б. Е. Г." ЕАД, което е чл. на СД в "Б. Е." АД, или да се впише изрично, че се изисква представяне на ЕЕДОП, който да е подписан от лицата, посочени в нормите на чл. 40, ал. 2, т. 4 от ППЗОП, във връзка с чл. 241, ал. 1, чл. 242, ал. 1 и чл. 244, ал. 1 от ТЗ. По отношение на инвокираното в касационната жалба оплакване на "Б. Е." АД против изводите на КЗК във връзка с допускането до оценяване и класиране на участника "А. Т. И." ЕООД, съдът счита, че е неоснователно. Предметът на процесната обществена поръчка включва осигуряване на самолетни билети за превоз по въздух при пътувания в страната и чужбина на народните представители, а не издаване на такива билети. При поставяне на техническите условия във връзка с изпълнението са посочени конкретни изисквания в обявената документация за участие са заложени изисквания, че участникът следва да е чл. на IATA за продажба на самолетни билети и валидна оторизация в BSP системата, но не и изискване за оторизация за издаване на самолетни билети на "Б. Е." АД за вътрешни полети. Във връзка с поясненията на възложителя, които са част от документацията, по повод дестинациите се налага извод, че посочването в таблицата на дестинациите не е изчерпателно и обвързващо участниците, а е направено само с оглед формиране на ценови параметри. Следователно възложителят няма изискване за възможност за издаване на самолетни билети за вътрешни полети, която да е част от техническото предложение. Съдът намира, че е недопустимо по тълкувателен път да се извежда ограничаващо изискване, което не е предвидено и от страна на възложителя при формулиране на задължителните условия за участие в процедурата. При тези данни правилно КЗК е преценила, че техническото предложение на визирания участник съдържа необходимата информация, изисквана от възложителя и офертата отговаря на условията на документацията, поради което техническото и ценовото му предложение правилно са допуснати до оценяване и класиране. Настоящият съдебен състав счита, че възложителят съзнателно не е включил твърдяното изискване в обявената документация за участие, защото тогава би поставил участниците в неравнопоставено положение, тъй като допускането им участие би било поставено в зависимост от волята и преценката на един участник във възлагателната процедура - "Б. Е." АД, което би било в категорично несъответствие с принципите на чл. 2, ал. 1 от ЗОП за равнопоставеност и недопускане на дискриминация, както и за свободна конкуренция. По изложените съображения настоящият съдебен състав счита, че обжалваното решение на КЗК е незаконосъобразно, което обстоятелство изисква отмяна на оспорения акт на възложителя и връщане преписката за продължаване на процедурата по възлагане на обществената поръчка от последното законосъобразно действие, подробно посочено по- горе. С оглед изхода на спора претенциите на процесуалните представители на ответника - възложител на поръчката и на заинтересованата страна за присъждане на направените по делото разноски се оставят без уважение. Касационният жалбоподател няма релевирано искане за присъждане на разноски. На основание на горното и на чл. 216 от Закона за обществените поръчки, Върховният административен съд, четвърто отделение,