Решение № 118 от 3.05.2010 г. на ВКС по н. д. № 8/2010 г.

Решение № 118 от 3.05.2010 г. на ВКС по н. д. № 8/2010 г., III н. о., НК, докладчик съдията Красимир Харалампиев Производството е образувано по касационен протест на прокурор в Софийска градска прокуратура срещу решение № 470 от 14.12.2009 г. по внохд № 459/2009 г. по описа на Софийски апелативен съд.

В него като основание за проверка на въззивното решение е посочено неправилно приложение на закона с оправдаването на подсъдимия по чл. 321, ал. 2, във вр. ал. 3, пр. 1, във вр. ал. 1, във вр. чл. 142, ал. 2, т. 1, т. 2, т. 7, пр. 1 и т. 8, във вр. чл. 213а, ал. 2, т. 1, пр. 1, т. 4 и т. 6, вр. ал. 1; по чл. 142, ал. 2, т. 1, т. 2, т. 7, пр. 1 и т. 8 и по чл. 339, ал. 1, пр. 2 НК. Излагат се доводи, че част от доказателствената съвкупност по категоричен начин установява, доказаност на обвинението срещу подсъдимия за извършено престъпление по чл. 339, ал. 1, пр. 2 от НК, а другите проверени и приобщени към делото косвени доказателства, в тяхната последователност и обвързаност водят до единствено възможния и несъмнен извод, че Г. е автор и на останалите две престъпления, за които му е било повдигнато обвинение. Прави се искане за отмяна на въззивното решение и връщане на делото за ново разглеждане, при което допуснатото нарушение на закона се отстрани, тъй като не са налице предпоставките за приложение на чл. 304 от НПК.

Пред касационната инстанция подсъдимият и защитникът му редовно призовани не се явяват.

Представителят на ВКП поддържа протеста по изложените в него съображения.

Върховният касационен съд, за да се произнесе, взе предвид следното:

С присъда от 24.10.2009 г. по нохд № 3871/2007 г. по описа на Софийски градски съд подсъдимият Д. С. Г. е признат за невиновен в това, че:

• През 2005 г. в гр. С. и в гр. Б. да е участвал в организирана престъпна група-въоръжена и създадена да върши в изпълнение на нейните решения, престъпления по чл. 142, ал. 2, т. т. 1, 2 и 7, пр. 1 и т. 8 от НК и по чл. 213а, ал. 2, т. 1, пр. 1, т. т. 4 и 6, във вр. ал. 1 от НК, като лицата участващи в групата, на 17.05.2005 г. около 12.30 часа в гр. Б., на ул. "Янтра", пред № 1, в изпълнение на нейно решение и с користна цел, въоръжени с револвер "Smit & Wesson", модел "Air Lite Ti", калибър 38 "Spesial", отвлекли Х. А. В. с ЕГН **********, с цел противозаконно да го лишат от свобода, поради което и на основание чл. 304 от НПК е оправдан по обвинението по чл. 321, ал. 2, във вр. ал. 3, пр. 1, във вр. ал. 1, във вр. чл. 142, ал. 2, т. 2 и т. 7, пр. 1 и т. 8 и във вр. чл. 213а, ал. 2, т. 1, пр. 1, т. 4 и т. 6, във вр. ал. 1 НК;

• На 17.05.2005 г. около 12.30 часа в гр. Б., на ул. "Янтра", пред № 1, в съучастие с три неустановени лица, действайки като извършител, в изпълнение на решение на организирана престъпна група, с користна цел, въоръжен с револвер "Smit & Wesson", модел "Air Lite Ti", калибър 38 "Spesial", да е отвлякъл Х. А. В. с ЕГН **********, с цел противозаконно да го лиши от свобода, поради което и на основание чл. 304 от НПК е оправдан по обвинението по чл. 142, ал. 2, т. 1, т. 2, т. 7, пр. 1 и т. 8, във вр. чл. 20, ал. 2 от НК;

• От неустановена дата до 17.05.2005 г., около 12.30 часа в гр. С. и гр. Б., да е държал револвер "Smit & Wesson", модел "Air Lite Ti", калибър 38 "Spesial", № CDT 9455, с поставени в барабана пет броя револверни патрони от същия калибър, без да има за това надлежно разрешение, поради което и на основание чл. 304 от НПК е оправдан по обвинението по чл. 339, ал. 1, пр. 2 от НК.

Присъдата е атакувана с въззивен протест на прокурор при Софийска градска прокуратура по основанието на чл. 334, т. 2 и чл. 336, ал. 1, т. 2 от НПК, с искане за отмяната й и постановяването на нова присъда, с която подсъдимият да бъде признат за виновен и осъден за престъпленията, по които му е било повдигнато и поддържано обвинение пред първоинстанционния съд.

С решение № 470 от 14.12.2009 г. по внохд № 459/2009 г. на Софийския апелативен съд присъдата е потвърдена.

К. прецени доводите на страните и доказателствата по делото, проверявайки решението в пределите на чл. 347 НПК, Върховният касационен съд намира касационния протест за неоснователен.

Разпоредбата на чл. 339 НК се намира в главата за общоопасни престъпления и има пред вид такава дейност, при която наред с обективната с. на престъплението - фактическо държане на оръжието, деецът да има и съзнанието, че той държи това оръжие без надлежно разрешение от съответните държавни органи, т. е. да е налице умишлена вина. Деецът трябва да е съзнавал, че трябва да има разрешение да държи това огнестрелно оръжие, а той да не се е снабдил с такова.

Когато в чл. 339, ал. 1 НК се говори за държане на огнестрелно оръжие, той има предвид не такова краткотрайно държане на чуждо оръжие, взето от него за момент или за няколко минути, а се има предвид трайно установена фактическа власт върху него без разрешение на надлежните органи на властта.

Вярно е, че при ДНК изследването по дръжките и бутона на револвера и открит биологичен материал от подсъдимия Г, но такъв биологичен материал, макар и в по-малко количество е открит и от друго неустановено по делото лице.

От друга с., позоваването в протеста на Решение № 538 от 2.12.1997 г. по н. д. № 428/1997 г. на II н. о. на ВКС е неуместно.

В него е отбелязано, че наказателната отговорност на дееца следва да се ангажира само ако се установи, че не се касае до намиране и непредаване на оръжия и боеприпаси в рамките на тридневен срок, указан в чл. 10 от ЗКВОБ /отм. ДВ, бр. 133 от 11.11.1998 г./, като продължителността на "държане" на предмета по чл. 339, ал. 1 от НК е без значение за съставомерността на деянието.

Сега действащата нормативна база уреждаща същата материя е в Закона за контрол над взривните вещества, огнестрелните оръжия и боеприпасите /Обн., ДВ, бр. 133 от 11.11.1998 г./.

Съгласно чл. 18а, ал. 1 от него: ".... Който намери взривни вещества, огнестрелни оръжия и боеприпаси, незабавно уведомява органите на Министерството на вътрешните работи, без да нарушава месторазположението им", т. е. законодателят изисква незабавни действия - уведомяване на надлежните органи от лицето намерило оръжия и боеприпаси, в противен случай се ангажира наказателната му отговорност.

Това обаче, в случая, не променя крайните изводи за недоказаност на обвинението, тъй като в обвинителния акт не се сочат конкретни фактически положения /включително и хипотезата оръжието да е намерено от подсъдимия/, които по неопровержим начин да водят до извода, за "престъпно държане" на револвера и боеприпасите му от подсъдимия.

Отказът на подсъдимия в хода на наказателното производство да даде обяснения по предявените му три обвинения, включително и по чл. 339, ал. 1 НК, е негово основно право регламентирано в чл. 55, ал. 1 от НПК, а тежестта на доказване на предмета по чл. 102 от НПК лежи върху прокуратурата, съобразно предоставените й от законодателя функции по чл. 46 от НПК.

В разглеждания случай, обвинението не е доказало обективната и субективна с. на престъплението-инкриминирани вещи да са се намирали във фактическа власт на Г., т. е. подсъдимият умишлено и без надлежно разрешение съставомерно да е "държал" оръжието и боеприпасите. Ето защо, изводите на въззивната инстанция за недоказаност на обвинението по чл. 339, ал. 1 НК е законосъобразно.

Косвени доказателства за съпричастност на Г. към престъплението по чл. 142, ал. 2, т. 1, т. 2, т. 7, пр. 1 и т. 8, във вр. чл. 20, ал. 2 от НК са и откритите по метода на ДНК профилиране негови биологични следи върху панела на мобилния телефон м. "Нокия", съдържащ аудио запис, който е бил подхвърлен в кафене "Алекс", на ул. ". № 234 в гр. С., собственост на брата на отвлечения на 17.05.2005 г. Християн В. С. Х. Същевременно по задния панел на телефона и страничните му ръбове също е установен биологичен материал от друго неустановено по делото лице.

Въззивният съд е изложил съображения, че единствено от открития наслаган биологичен материал върху оръжието и телефона-по същество улики, не може да се направи безусловен и категоричен извод, изключващ всяка друга възможност за авторството на Г. в предявеното му по чл. 142, ал. 2, т. 1, т. 2, т. 7, пр. 1 и т. 8, във вр. чл. 20, ал. 2 от НК обвинение. Този извод е правилен, защото както е отбелязал съдът, произходът на биологичния материал не установява нито периода на държане на тези веществени доказателства от подсъдимия от 17.05.2005 г. до 22.05.2005 г. /в житейския смисъл на думата/, нито "държане", като елемент, изпълващ съдържанието на фактическия състав на престъплението по чл. 339, ал. 1 НК - /от неустановена дата до 17.05.2005 г./, като двете косвени доказателства не са във взаимовръзка и обусловеност с останалите доказателствени източници, които да ги допълват и да представляват хармонично единство, при което да може да се направи извод, че обвинението е доказано по несъмнен начин, изключващ всякаква друга възможност, относно авторството на подсъдимия в предявените му обвинения.

По отношение на обвинението по чл. 321 от НК.

Настоящата инстанция не възприема и доводите в протеста, че подсъдимият неправилно и незаконосъобразно е оправдан и по обвинението по чл. 321, ал. 2, във вр. ал. 3, пр. 1, във вр. ал. 1, вр. чл. 142, ал. 2, т. т. 1, 2 и 7, пр. 1 и т. 8 и във вр. чл. 213а, ал. 2, т. 1, пр. 1, т. 4 и т. 6, във вр. ал. 1 НК.

Действително, от доказателствата по делото е изяснено, че отвличането на Валю е станало от група, състояща се поне от четири лица облечени в униформи на служители на полицията, като подготвителните им действия преди самото деяние-набавянето на чужд регистрационен номер за използвания от тях автомобил, с поставена "синя лампа", разузнаването на обстановката около жилището на отвлечения, набавянето на оръжието открито на местопроизшествието и начинът на самото отвличане сочи, че деянието предварително е било добре обмислено и планирано в детайли. Тези факти обаче, не водят до еднозначния извод, че е налице отвличане от "Организирана престъпна група" по смисъла на чл. 93, ал. 1, т. 20 от НК.

Съобразно чл. 93, т. 20 от НК "организираната престъпна група е структурирано трайно сдружение на три или повече лица с цел да вършат съгласувано в страната или чужбина престъпления, за които е предвидено наказание лишаване от свобода повече от три години. Сдружението е структурирано и без наличие на формално разпределение на функциите между участниците, продължителност на участието или развита структура". С други думи, от обективна с. се касае до структурирано трайно сдружение на повече от три лица, действащи обединено и с общата цел, съгласувано да извършват престъпления, наказуеми с повече от три години лишаване от свобода, като дейността не следва да е инцидентна - за някакво точно определено и конкретно престъпление, а да обхваща и съгласието на отделните лица в групата относно създаване на предпоставки за извършване на поне две престъпления от определен тип, като те да съзнават, че с дейността си подпомагат постигането на общи престъпни резултати.

В конкретния случай, въззивният състав е изложил съображения, които се споделят изцяло от настоящия касационен състав, че не са налице безспорни доказателства, които да сочат, че извършилите отвличането на Валю лица са от такава "организирана престъпна група" със специална цел по чл. 93, ал. 1, т. 20 от НК, тъй като е възможно да става въпрос за инцидентен случай и че не е доказано по безспорен и несъмнен начин подсъдимият Г да е чл. на тази група и да е взел участие в извършеното на 17.05.2005 г. деяние, формулирано в обвинителния акт като престъпление по чл. 321, ал. 2, във вр. ал. 3, пр. 1, във вр. ал. 1, вр. чл. 142, ал. 2, т. т. 1, 2 и 7, пр. 1 и т. 8 и във вр. чл. 213а, ал. 2, т. 1, пр. 1, т. 4 и т. 6, във вр. ал. 1 НК;

Ето защо, касационният протест е неоснователен, а въззивното решение като правилно и законосъобразно следва да се остави в сила.

Водим от горното, на основание чл. 354, ал. 1, т. 1 НПК, Върховният касационен съд, трето наказателно отделение