Решение № 11672 от 15.12.2022 г. на ВАС по адм. д. № 9461/2022 г.

Решение № 11672 от 15.12.2022 г. на ВАС по адм. д. № 9461/2022 г., IV о., докладчик съдията Владимир Първанов Производството е по чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на кмета на община Горна Оряховица, подадена чрез редовно упълномощен процесуален представител, срещу решение № 627 от 15.09.2022 г., по преписка № КЗК-426 по описа на Комисията за защита на конкуренцията за 2022 година. Твърди се, че решението постановено в противоречие с материалния закон и е необосновано – касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Изтъкват се доводи за мотивираност на решението на възложителя за прекратяване на обществената поръчка на основания чл. 110, ал. 1, т. 9 от ЗОП. Намира, че преценката за необходимостта от извършване на промени в условията на обществената поръчка е в оперативната самостоятелност на възложителя, като в случая той ясно е посочил, че нужните промени в документацията са съществени и ще доведат до промяна на кръга на заинтересованите лица. Иска отмяна на оспореното решение и постановяване на друго по същество на спора, с което да се остави в сила решението на възложителя за прекратяване на обществената поръчка. Претендира присъждане на разноски. Ответната по касационната жалба страна намира жалбата за неоснователна. Твърди, че акта на КЗК е правилен и законосъобразен. Излага доводи по същество. Представителят на Върховна административна прокуратура дава подробно заключение за неоснователност на касационната жалба. Производството пред Комисия за защита на конкуренцията е образувано по жалба на ДЗЗД "Тон Консулт" срещу Решение № D15361259/01.07.2022 г. на кмета на община Горна Оряховица за прекратяване на процедура "публично състезание" за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Осигуряване на външни експерти към екипа за управление на проект "Подобряване качеството на атмосферния въздух в oбщина Горна Оряховица чрез подмяна на отоплителни устройства на твърдо гориво с алтернативни форми на отопление" по процедура BG16M10P002-5. 003 "Мерки за подобряване качеството на атмосферния въздух" по приоритетна ос 5 "Подобряване качеството на атмосферния въздух" на Оперативна програма "Околна среда 2014-2020 г. " С оспореното пред настоящата съдебна инстанция решение, КЗК е отменила Решение № D15361259/01.07.2022 г. на кмета на община Горна Оряховица. За да отмени посоченото решение за прекратяване на процедурата КЗК е приела твърдението на жалбоподателя ДЗЗД "Тон Консулт", че липсват мотиви за прилагането на нормата на чл. 110, ал. 1, т. 9 от ЗОП. КЗК посочила, че за да е налице това основание за прекратяване, е необходимо кумулативно наличие на две предпоставки - да са необходими съществени промени в условията на обявената поръчка, които пък да водят до промяна на кръга на заинтересованите лица. КЗК не е приела становището на възложителя, че се налагат съществени промени относно критериите за подбор и методиката за оценка, а именно експертите и тяхната професионална и образователна компетентност да не са предмет на оценката на Техническото предложение, а критерии за подбор, като така участниците ще декларират в ЕЕДОП минимални изисквания за лицата и ще бъде намалена административна тежест на етап подаване на оферти да представят документи удостоверяващи опит и образование. КЗК преценила, че липсва законова забрана за възложителя да определя субективни показатели за оценка, стига да даде точни указания в методиката относно изискванията, на които трябва да отговарят предложенията. Комисията приела, че при влязла в сила законосъобразна методика за оценка, даваща възможност за обективна оценка на офертите, възложителят не може да прекрати процедурата на основание чл. 110, ал. 1, т. 9 от ЗОП и да обоснове прекратяването с мотива, че са необходими съществени промени в условията на обявената поръчка, касаещи методиката за оценка. КЗК е счела, че нормата на чл. 110, ал. 1, т. 9 от ЗОП изисква необходимостта от съществени промени да не е била възникнала към момента на откриването на обществената поръчка. Ако се приеме обратната теза, това би означавало, че законодателят е предоставил неограничени възможности на възложителите да прекратяват всяка процедура, за която са установили, по свое усмотрение, че не постига най-високо ниво на целесъобразност. КЗК е приела, че не е налице нарушение в методиката, която оценява компетентността на експертите и ако възложителят е считал, че чрез този технически показател няма да може да определи най-качествената и изгодна за него оферта и е имал възможност да не го залага и да определи друг технически показател или да определи критерия "най-ниска цена". Решението е неправилно. Неправилна е преценката на КЗК по отношение на приложението на материалния закон въз основа на представените по преписката доказателства. Налице са двете посочени от възложителя основания като същите са съществени и правилно е направената преценката за възможността и необходимостта от приложение на чл. 110, ал. 1, т. 9. от ЗОП. Няма как да бъде споделен направеният от КЗК извод за липса на мотиви в решението на възложителя за прекратяване на обществената поръчка. Настоящият съдебен състав намира, че оспореното пред КЗК решение за прекратяване съдържа в достатъчна степен обосновка относно мотивите на възложителя за основанията, довели до крайния резултат - прекратяване на обществената поръчка. В конкретния случай не следва да се абсолютизира необходимостта от излагане на мотиви за необходимостта от прекратяване на обявената от възложителя процедура до степен такава, че да се излагат нови условия за участие, да се обявяват критерии за оценка или да се излага подробно и в детайли методика за оценка на предложенията на участниците. Такова задължение възложителят има при обявяване на евентуална нова процедура. В случая е изложена достатъчна обосновка за необходимостта от прекратяване на текущата процедура с цел, осигуряване на условия за участие на по – широк кръг от потенциални изпълнители, изготвяне и използване на ясни и непротиворечиви критерии за подбор и оценка на допуснатите до този етап от производството предложения. Във всички случаи възложителят е задължен да спазва и да съобрази при провеждане на процедура по възлагане на обществена поръчка обективираните в чл. 2, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП принципи и да не допусне с действията си ограничаване на конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопанските субекти в обществените поръчка и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Принципът на свободната конкуренция се реализира чрез изискването процедурата за обществена поръчка да се провежда по начин, който да позволява възможно най-широко участие на заинтересовани лица. То гарантира по-високи стандарти за възложителите, по-добро съотношение цена/качество и следователно по-ефективно разходване на публичните средства, което същевременно означава и предоставяне на по-добри услуги на обществото. При възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки. Законът е поставил ограничения спрямо заинтересованите лица за това на какъв етап и в какъв срок могат да обжалват актовете на възложителите, с цел стабилитет на издаваните актове, но липсва ограничение по отношение на това кога самият възложител може да се самосезира в случай, че констатира грешка, пропуск, нарушение в свой акт или в одобрената документация по обществената поръчка, което би довело до съществени промени на обстоятелствата по нейното възлагане и до противоречия с практиката по прилагане на ЗОП. Законодателят не е обвързал приложението на разпоредбата на чл. 110, ал. 1, т. 9 от ЗОП с определен етап на процедурата. Разпоредбата на чл. 110, ал. 1, т. 9 от ЗОП е императивна и вменява задължение за всеки възложител да прекрати процедурата с мотивирано решение когато "са необходими съществени промени" и кумулативно тези промени следва да променят "кръга на заинтересованите лица". В конкретния случай възложителят ясно е отразил своите изводи за незаконосъобразност и нецелесъобразност. В случай, че се установи необходимост от съществена промяна в условията на обществената поръчка, която би променила кръга на заинтересованите лица и то към осигуряване на условия за участие на повече потенциални кандидати за изпълнители, възложителят е длъжен да прекрати обществената поръчка, като издаде решение за прекратяване независимо от етапа на процедурата за възлагане. Съобразно приложимата норма, в своето решение за прекратяване възложителят следва да отрази единствено необходимостта от съществени промени, както и обстоятелството за промяна на кръга на заинтересованите лица, т. е. кумулативно следва да са налице две предпоставки, а именно: да са необходими съществени промени в условията на обявената поръчка, т. е. промените да окажат влияние върху предмета или стойността на процедурата; промените да водят до промяна на кръга на заинтересованите лица, което безспорно ще се случи при промяната на методиката в насока изключването от нея на оценката на условията по отношение на експертите и тяхната професионална и образователна компетентност и включването им към критериите за подбор. С оглед на гореизложеното възложителят е приел, че са налице предпоставките за задължително прекратяване, заложени в разпоредбата на чл. 110, ал. 1, т. 9 от ЗОП, като спазвайки изискването на чл. 110, ал. 1 от ЗОП и общия правен принцип за мотивираност на административните актове, е изложил своите мотиви. В този смисъл в обжалваното решение за прекратяване на възложителя са налице всички задължителни реквизити, като са изложени ясни и непротиворечиви мотиви по отношение на наличието на основанията за прекратяване по чл. 110, ал. 1, т. 9 от ЗОП. В ЗОП изискването за "необходимост от съществени промени" заложено в разпоредбата на чл. 110, ал. 1, т. 9 от ЗОП не е обвързано с нововъзникнали обстоятелства или момент на възникване, както твърди КЗК в своето решение. Преценката за наличието на тази необходимост е извършена на по - късен етап, различен от момента на откриването. В решението за прекратяване възложителят не е длъжен да посочва как и кога е възникнала преценката за наличието на тази необходимост. В настоящия случай участието на голям брой кандидати за изпълнение ще гарантира от една страна изпълнението на принципите за равнопоставеност и недопускане на дискриминация, пропорционалност и ще гарантира свободната конкуренция, съобразно чл. 2 от ЗОП, а от друга – ще позволи на възложителя да избере най-подходящата оферта за изпълнение на поръчката и ще задоволи потребностите му. Решението за прекратяване възложителят съдържа всички законови реквизити и изложените мотиви ясно отразяват установената от възложителя незаконосъобразност на решението за откриване - наличието на условия, които необосновано ограничават кръга на потенциалните участници. Предвид описаното, решението на КЗК е незаконосъобразно, като постановено в нарушение на приложимото материално право и като такова следва да се отмени. С оглед изхода на производството, искането на касационния жалбоподател за присъждане на разноски е основателно и следва да се уважи. Поради това ДЗЗД "Тон Консулт", следва да бъде осъдено да заплати на възложителя направените разноски в размер общо на 2050 лв., включващи заплатена държавна такса от по 850 лв. за производството пред Върховен административен съд и заплатеното адвокатско възнаграждения в размер на 1200 лв. Поради горното и на основание чл. 222, ал. 1 от АПК, Върховен административен съд, четвърто отделение