Решение № 12735 от 10.10.2011 г. на ВАС по адм. д. № 11047/2011 г.

Решение № 12735 от 10.10.2011 г. на ВАС по адм. д. № 11047/2011 г., IV о., докладчик съдията Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 145 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Образувано е по жалба от "Летище София" ЕАД чрез изпълнителния му директор против решение № 1000 от 25.07.2011 г. по преписка № КЗК-652/2011 г. на Комисия за защита на конкуренцията. С него е отменено, като незаконосъобразно решение № 333 от 3.06.2011 г. за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка. Прави доводи за допуснато нарушение на материалния закон и необоснованост. Комисия за защита на конкуренцията не взема отношение по жалбата. Ответната страна ЗК "Уника" АД счита жалбата за неоснователна. Жалбата е подадена от надлежна страна в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и е процесуално допустима, а разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба от Застрахователна компания "Уника" АД със седалище в град София против решение № 333 от 3.06.2011 г. на изпълнителния директор на "Летище София" ЕАД. С решението е открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Застраховка "Отговорност за вреди, причинени на трети лица от собственици и оператори на летище София, летище Пловдив и летище Горна Оряховица" за срок от една година. Видът на процедурата е договаряне с обявление. Жалбоподателят е възразил за допуснати нарушения на забраната по чл. 25, ал. 5 от закона с въвеждане на описаните две конкретни изисквания за установяване на финансова и техническа възможност за изпълнение предмета на поръчката. Първото условие касае наличие на минимум три броя договори за застраховка "Ариел", изпълнени през последните три години. Второто се отнася до задължението на всеки кандидат да има реализиран общ премиен приход по застраховка "Обща гражданска отговорност" не по-малко от 1400000 лева за всяка една година поотделно (2008 г., 2009 г. и 2010 г.), което обстоятелство да установи с декларация, придружена с разпечатка от официалния сайт на Комисията за финансов надзор. Тези изисквания според жалбоподателя ограничавало кръга на възможните кандидати само до четири застрахователни компании. За изясняване на спора, КЗК е направила писмено запитване до КФН и е изискала информация от петте оператора на граждански летища, от Главна дирекция "Гражданска въздухоплавателна администрация" и от Държавно предприятие "Ръководство на въздушното движение" за сключените до този момент договори за застраховката "Ариел". Изискала е информация в същия смисъл и от възложителя за предходните три години. Комисията е обсъдила възраженията на жалбоподателя въз основа на данните във възлагателната преписка и допълнително събраната информация. При анализа на първото възражение за дискриминационния характер на изискването за оборот от по 1400000 лева за всяка една от последните три години поотделно е приела, че преценката трябва да се прави на първо място чрез съпоставка със стойността на поръчката. Доколкото последната не е намерила отражение в решението за откриване на процедурата и одобрените с него обявление и конкурсна документация, органът по преразглеждане е съобразил от една страна стойността на определената гаранция и от друга страна - стойността на сключените договори със същия предмет от трите летища за предходната година. На тази плоскост, комисията е преценила, че въведеното условие оборотът да е реализиран за всяка година поотделно лишава от възможност за участие лица, които са започнали дейността си през предходните една или две години. Освен това е счела, че поради публичността на статистическите данни на КФН, за възложителя е било ясно, че само четири дружества на българския застрахователен пазар отговарят на така постановеното изискване. Позовала се е и на досегашната си практика при идентични спорове и е приела изискването за дискриминационно. За такова е приела и условието за установяване на опит чрез доказване наличието на три договора за застраховка "Ариел", изпълнени през последните три години. Обосновала се е с факта, че тази застраховка има ограничен пазар на територията на страната. Само четири застрахователни компании отговорят на това изискване. В същото време тя е разновидност на застраховката "Обща гражданска отговорност". Поради това с въвеждането на условието, възложителят е допуснал нарушение на забраната на чл. 25, ал. 5 да включва критерий за подбор, който дава предимство или необосновано ограничава участието на лица в процедурата. По тези съображения е приела обжалваното решение на възложителя за незаконосъобразно и го е отменила. Така постановеното решение е правилно, като краен резултат. Налице е допуснато нарушение от страна на възложителя, но само по отношение на изискването за доказване на икономическо и финансово състояние. Тълкуването на разпоредбата на чл. 50, ал. 1, т. 3 от закона показва, че възложителите могат да въведат, като критерий за подбор на кандидатите, да имат определен общ оборот или оборот на услугата, която е обект на поръчката за последните три години. Дори буквалното тълкуване на нормата показва, че се има предвид оборотът не за всяка от трите години поотделно, а и за трите години. Правилността на това тълкуване обаче с максимална степен на категоричност се установява от пояснението, направено в същата норма след запетаята: Изискуемият оборот за трите години да е в зависимост от датата, на която кандидатът е учреден или е започнал дейността си. Ако се допусне практиката да се изисква оборот за всяка от трите години поотделно, това ще доведе до невъзможност на кандидатите, възникнали или започнали дейността си една или две години преди откриване на определена процедура да подадат заявление за участие. А датата на възникване на един икономически оператор няма отношение към установяване на неговата икономическа или финансова възможност да изпълни предмета на поръчката. Такова има единствено оборотът на услугата, обект на поръчката и то като сумарно число за трите години, тъй като пазарната конюнктура за всяка една от тях може да бъде различна за кандидата през годините. Дори и да е съществувал преди последните три години, той може за първата от тях да има малък оборот, а за следващите много по-голям от изискуемия годишен оборот от възложителя и въпреки това да не бъде допуснат до участие в процедурата. Ето защо въведеното изискване води до необосновано ограничаване на кандидатите от участие и има дискриминационен характер. А наред и независимо с това е в директно противоречие с разпоредбата на чл. 50, ал. 1, т. 3 от закона. Изводите на КЗК за допуснато нарушение в тази част от решението за откриване на процедурата са правилни и в съответствие със закона. Изложената обосновка за формулирането на условието в жалбата може да е убедителна от житейска гледна точка, но не намира нормативна опора. Икономическите и финансови възможности на кандидатите могат да се установят чрез въвеждане на изискване за реализиран адекватен на стойността на поръчката оборот от същата услуга, но за предходната една или общо две или три години, но не и за всяка една от тях поотделно. При това обаче трябва да се спази правилото на чл. 50, ал. 3 ЗОП - определената стойност на оборота да е съобразена със стойността и обекта на поръчката. Неоснователно жалбоподателят се позовава на решение № 1039/2007 г. по преписка № КЗК- 556/2007 г. Проблемът в цитирания казус е различен и касае размера на изискуемия оборот, въведен, като пазарен дял в общото застраховане. В настоящия случай дискриминационен е не размерът на изискуемия оборот, а обстоятелството, че такъв се изисква не общо за трите предходни години, а за всяка една година поотделно. Неправилни са обаче мотивите на КЗК досежно дискриминационния характер на оспореното изискване за установяване опита на кандидата при изпълнението на предмета на поръчката. Наистина застраховката "Ариел" е сходна и се отчита към вида застраховка "Обща гражданска отговорност". Сходна, обаче не означава еднаква. На възложителя са необходими кандидати, които да имат опит точно в изпълнението на застрахователни договори с предмет - застраховка "АРИЕЛ", която е твърде специфична. Спецификата й се установява не само от съдържанието й, посочено в конкурсната документация и описаните нужди на възложителя, но дори и от простия факт, че такива договори за страната са сключвани само от ограничен брой икономически оператора. На следващо място, предметът на поръчката представлява голям обществен и финансов интерес, обуславящ правото на възложителя да изисква установяване на опита за качествено изпълнение точно на договори с такъв предмет, а не с предмет общо застраховане. Дори и икономическите оператори на пазара на тези застраховки да са малко, не е налице необосновано ограничаване на участието на лица в обществените поръчки. А забраната на чл. 25, ал. 6 ЗОП касае изисквания, които не просто ограничават участието на лицата в обществените поръчки, а го ограничават необосновано. Неправилният извод на КЗК в тази насока и по отношение на това изискване за предварителен подбор не влияе върху крайния изход на спора, тъй като възложителят е допуснал закононарушение с въвеждането на изискването за установяване на икономически и финансови възможности. Поради това жалбата на "Летище София" ЕАД е неоснователна и следва да се отхвърли, като се имат предвид мотивите в настоящото решение. Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,