Решение № 14516 от 26.11.2018 г. на ВАС по адм. д. № 7952/2018 г.

Решение № 14516 от 26.11.2018 г. на ВАС по адм. д. № 7952/2018 г., VII о., докладчик съдията Павлина Найденова Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по жалба на "БТВ Медия груп" ЕАД срещу решение № РД-05-14 от 20.03.2018 г. на Съвета за електронни медии, издадено на основание чл. 116 в, ал. 2 във връзка с чл. 32, ал. 1, т. 9, т. 14 и т. 15 от Закона за радиото и телевизията, с което са класирани кандидатите за лицензия, участвали в открития с решение № РД -05-115/24.10.2017 г. конкурс за осъществяване на радиодейност -създаване на програма със специализиран профил, предназначен за аудитория над 35 години, разпространявана чрез използване на налични и/или нови електронни съобщителни мрежи за наземно аналогово радиоразпръскване за град П., честота 91, 4 MHz на първо място Радио 1 ООД, на второ място "БТВ Медия груп" ЕАД. Класираният на трето място участник "Г. А." ЕООД не е подал жалба, поради което актът в тази част не е предмет на настоящото производство. Жалбоподателят счита, че решението е издадено при съществено нарушение на административнопроизводствени правила и в противоречие с материалноправни разпоредби. Излага доводи, че решението е прието и в нарушение на чл. 116 в, ал. 3 ЗРТ. Не са изпълнени конкурсните изисквания, определени от СЕМ, относно избрания за спечелил конкурса кандидат. СЕМ не спазил принципите за ефективно разпределяне на честотите. На територията на града се приема програмата Радио 1 на честота 87, 70 MHz, като сигналът на програмата се получава от предавателя в гр. П., поради което не е целесъобразно при положение, че слушателите от гр. П. вече имат достъп до програмата на Радио 1, същата програма да получи втора честота, специално за гр. П., вместо на тази втора честота да бъде излъчвана програма до която слушателите от града нямат достъп. СЕМ не съобразила, че програма Z Rock е с дългогодишни традиции и би обогатила палитрата от радиопрограми, излъчвани в региона, вместо да предоставя достъп до съдържание, което слушателите от гр. П. вече слушат. Представя като доказателство разпечатка от интернет страница predavatel. com, съдържаща информация за радиопрограмите, приемани в гр. П.. Счита, че обжалваното решение е немотивирано, тъй като в него липсват посочени конкретни мотиви за извършеното класиране. Не е извършено индивидуално класиране от членовете на СЕМ и класирането не е мотивирано, каквито са изискванията на чл. 37, ал. 2 от Правилника за организиране и провеждане на конкурси от СЕМ за лицензиране на радиооператори, разпространяващи своите програми чрез наземно аналогово радиоразпръскване. Препращането към цитати от доклада на Експертната комисия не представлява самостоятелно излагане на мотиви, а докладът не обвързва членовете на СЕМ. От съдържанието на акта се установява, че кандидатите са отговаряли на зададените конкурсни параметри изцяло, а не е ясно защо са класирани по посочения начин. В решението липсва посочване на оценките на кандидатите, както по критерии, така и комплексно. В писмената си защита сочи, че не е спазено изискването на чл. 116 в, ал. 2 ЗРТ. СЕМ на 20.03.2018 г. е провел заседание, на което е приел доклад на Експертна комисия за определяне на победител в конкурс за честота в гр. П., но докладът на комисията не съдържа и комплексна оценка, а единствено посочване на обобщено класиране на участвалите кандидати, към който е приложен Протокол от 17.01.2018 г. на Експертната комисия, в който също не се съдържат обобщени мотиви и комплексна оценка защо "Радио 1" ООД е класиран на първо място. Според жалбоподателя индивидуалните оценки на всеки от участващите в комисията експерти за оценяване на всеки от кандидатите не са попълнени коректно, във всички графи не са поставени оценки. Мотивите на някои от членовете, поставени под индивидуалните оценки за всеки от кандидатите са напълно идентични и за тримата участници в конкурса, като мотивите на членовете на комисията А. А. и Н. К., представители на Комисията за регулиране на съобщенията. Мотивите на тези двама членове напълно съвпадат текстово, което буди съмнение за действително формирана воля. Ответната страна СЕМ, чрез процесуалния си представител, изразява становище за неоснователност на жалбата. Представя писмо с изх. № 04-09-54/04.09.2017 г. на КРС, към което е приложено решение № 495/31.08.2017 г. на КРС за предоставяне на честотите за гр. П., от което е видно, че тези честоти са свободни, т. е. към момента на обявяване на конкурса в гр. П. не са съществували други честоти и не са работили лица по § 9 а от ПЗР на ЗРТ, за да има програми, които се предават от там. В писмените бележки на СЕМ се сочат обстоятелствата, които формират комплексната оценка за най- пълно удовлетворяване на конкурсните изисквания. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Заинтересованото лице "Радио 1" ООД, чрез процесуалния си представител, изразява становище за неоснователност на жалбата. В писмения си отговор сочи, че не разполага с лицензия за излъчване на програмата на "Радио 1" на територията на гр. П., което може да се установи от публичния регистър на Съвета за електронни медии, както и чрез справка в публичния регистър на Комисията за регулиране на съобщенията относно издадените разрешения за наземно радиоразпръскване. За територията на град П., честотата на Радио1 е 87, 7 MHz, като "Радио1" ООД излъчва своята програма от П. от същия предавателен център, от който жалбоподателя излъчва програмата си "Зи-рок", с която е кандидатствал в конкурсната процедура за град П.. Жалбата е процесуално допустима, подадена на 16.04.2018 г., в законоустановения срок, решението е връчено на жалбоподателя с обратна разписка на 2.04.2018 г. Разгледана по същество е неоснователна. Оспорения в настоящото производство административен акт е издаден от компетентния орган по чл. 116 в, ал. 2 от ЗРТ. В мотивите на решение № РД-05-14 от 20.03.2018 г. на Съвета за електронни медии е посочено, че експертната комисия след преценка на представените документи е изготвила доклад за своята работа, съдържащ окончателна комплексна оценка на кандидатите. Докладът на експертната комисия е представен на заседание, проведено на 20.03.2018 г. Съгласно протокола от заседанието на СЕМ решение е взето с 3 гласа "за" и двама "въздържали се". Представен е протокол, съгласно който на 2 януари и 19 февруари 2018 г. са проведени заседания на експертната комисия в състав М. С., А. А., Р. Е., И. А. и Н. К., като е посочено, че таблиците с индивидуалните оценки по критерии и подкритерии са неразделна част от протокола. В протокола са посочени точките, които всеки член на Експертната комисия е дал на всеки кандидат по оценителните таблици. Председателят, подпомаган от членовете, изчислил окончателното оценяване на кандидатите по критерии и подкритерии, въведени в таблиците от членовете на комисията. В резултат на извършените изчисления оценката на всеки от кандидатите е Радио 1 ООД - 414 точки, БТВ М. Г. АД - 405 точки. В доклада за дейността на експертната комисия изх. № ЛРР -11-029-10/23.02.2018 Г., въз основа на който е прието решението на СЕМ, е посочено, че окончателните комплексни оценки, формирани като средно аритметично число от индивидуалните оценки, въведени в таблиците от членовете на комисията са следните: за Радио 1 ООД - 83 точки, за БТВ М. Г. ЕООД 81 точки. Писмени мотиви на експертната комисия не са изготвени, но няма нормативно изискване за изготвяне на писмени мотиви от експертната комисия. Комплексната оценка на Експертната комисия е отразена в броя на получените точки. Комплексни писмени мотиви има в индивидуалните оценки на членовете на Експертната комисия, в решението на СЕМ също са изложени писмени мотиви. В протокола № 8 от извънредното заседание, състояло се на 20.03.2018 г., по т. 1, с 5 гласа е приет доклада на експертната комисия, а решението с което са класирани кандидатите е взето с 3 гласа "за" и 2 гласа "въздържал се /С. В. и Р. Е./. В протокола са изложени мотиви на СЕМ относно качествата на програмите на тримата класирани участници, като е посочено, какво е взето предвид за класирането на първо място на "Радио1" ООД, за класирането на второ място на "БТВ М. Г." ЕАД и за класирането на трето място на "Г. А." ЕООД. В протокола за приемане на решението на СЕМ са изложени писмени мотиви за класирането на кандидатите. Същите писмени мотиви са възпроизведени в оспореното решение на СЕМ № РД-05-14 от 20.03.2018 г. Не е направено изрично сравнение между предложенията на двамата кандидати, но е описано с думи изпълнението на критериите от кандидатите, които са оценени от експертната комисия по точки. Не може да се извърши проверка дали е описано с думи изпълнението на всички критерии по които са оценявани кандидатите, но изложените мотиви са във връзка с критериите за оценка. В решението на СЕМ са посочени изискванията, от които е формирана комплексната оценка за най- пълно удовлетворяване на конкурсните изисквания. Критериите, предвидени в чл. 116 а, ал. 3, т. 6 от ЗРТ са приети с решение на СЕМ № 126 от 05.08.2008 г. Критериите по които са оценявани кандидатите са оценка на творческите възможности по 4 подкритерия, оценка на финансовите възможности по 3 подкритерия, оценка на техническите възможности, оценка на медийния опит по 3 подкритерия, оценка на изискванията за качество по 5 подкритерия, оценка на изискванията за темпове за развитие, като по всеки подкритерий са поставени точки, а оценката на изискванията за опазване на околната среда е положителна. Всеки член на експертната комисия е дал в таблици по съответните критерии индивидуални оценки на кандидате, като накрая на таблицата е записал с писмени мотиви обща оценка на кандидата. При преглед на таблиците попълнени от всеки от членовете на експертната комисия, не се установяват твърденията на жалбоподателя, че липсват оценки по някои критерии, такава липса не се сочи конкретно. Установява се, че писмените мотиви на двама от членовете на експертната комисия А. А. и Н. К., представители на Комисията за регулиране на съобщенията, са напълно идентични по думи както за кандидата "Радио1" ООД /стр. 55 и стр. 84/, така и за кандидата "БТВ М. Г." ЕАД /стр. 62 и стр. 91/, а видно от протокола на Експертната комисия А. А. е оценила "Радио1" ООД и "БТВ М. Г." ЕАД с по 79, т. /общо по всички критерии/, а Н. К. е оценил "Радио1" ООД с 78, т., а "БТВ М. Г." ЕАД - с 79, т., т. е. жалбоподателят "Радио1" ООД е оценен с различни точки от членовете на експертната комисия А. А. и Н. К., при едни и същи, напълно идентични мотиви. Дори да се приеме, че това е нарушението на административнопроизводствените правила, то не се отразило на крайния резултат, тъй като разликата в оценката на "Радио1" ООД на тези двама члена на Експертната комисия е една точка, а разликата в класирането на двамата кандидати е две точки. Съгласно чл. 116 в, ал. 2 от ЗРТ Съветът за електронни медии въз основа на конкурсните документи, критериите по чл. 116 а, ал. 3, т. 6, доклада на експертната комисия и комплексна оценка за най-пълно удовлетворяване на конкурсните изисквания класира кандидатите. Индивидуални оценки се извършват от членовете на Експертната комисия, а не от членовете на СЕМ, както счита жалбоподателя. СЕМ взема предвид доклада на Експертната комисия и комплексната оценка в цифри, които в случая е одобрила.