Решение № 14025 от 15.11.2018 г. на ВАС по адм. д. № 2746/2018 г.

Решение № 14025 от 15.11.2018 г. на ВАС по адм. д. № 2746/2018 г., V о., докладчик председателят Йовка Дражева Производството е по чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по жалбата на Е. Каримова от [населено място], чрез процесуален представител адвокат Р. Петрова, против заповед № РД-26-32/5.2.2018 г. на министъра на отбраната, издадена в производство по чл. 99 от АПК.

Иска отмяна на заповедта като незаконосъобразна с твърдения за липсата на възможност административният орган в призводството по чл. 99 от АПК да отстранява собствените си грешки по прилагането на материалния закон. Твърди също, че заповедта на министъра е издадена извън преклузивния срок на чл. 102 от АПК. Развива доводи, че е налице нарушение на материалния закон, на административнопроизводствените правила, както и несъответствие с целта на закона. Претендира присъждане на съдебни разноски.

Ответната страна министърът на отбраната, чрез юрисконсулт И. Благоева, оспорва жалбата като неоснователна. Развива съображения, че оспореният индивидуален административен акт е законосъобразен, като издаден от компетентния орган и в нормативно установения срок. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

Върховният административен съд, пето отделение, като взе предвид, че жалбата е подадена в срока по чл. 149, ал. 1 от АПК, намира същата за допустима. В хода на съдебното производство е представена заповед № РД-26-45/6.3.2018 г. на министъра на отбраната, с която Е. Каримова, заемаща длъжност главен вътрешен одитор в отдел " Вътрешен одит на административните структури на МО", дирекция "Вътрешен одит" е повишена от III младши във II младши ранг, считано от 1.02.2018 г. Настоящият съдебен състав счита, че тази заповед не обосновава отпадане на правен интерес от търсената защита. При успешен изход на делото повишаването в II младши ранг, ще е с по-ранна дата.

Като извърши проверка на представената административна преписка, съдът установи следната фактическа обстановка:

Видно от представената по делото служебна книжка Е. Каримова е служител в министерство на отбраната от 1.04.2009 г. Представени са формулярите за оценка на индивидуалното изпълнение на длъжностите, които е заемала за периода от 2009 г. до 2017 г. Със заповед № РД-26-319/2.05.2017 г. и на основание чл. 75, ал. 1 от Закона за държавния служител (ЗДСл) Е. Каримова, заемаща длъжност главен вътрешен одитор в отдел "Вътрешен одит на административните структури на министерството на отбраната", дирекция "Вътрешен одит" е повишена от III младши във II младши ранг, считано от 1.05.2017 г.

На 30.10.2017 г. Е. Каримова е подала жалба до министъра на отбраната с искане да се извърши проверка защо негова заповед № РД-26-319/2.05.2017 г. не й е връчена и е поискала същата да й се връчи. На основание чл. 31, ал. 1 и чл. 106, ал. 1, 5 и 9 от Закона за отбраната и въоръжените сили на Република България и чл. 16 от Правилника за дейността на Инспектората на министерството на отбраната министърът на отбраната, със заповед № Р-312/7.11.2017 г., е разпоредил извършване на проверка за установяване на достоверността на изнесените факти и обстоятелства в жалбата.

В изготвения доклад, след направената проверка, са констатирани пропуски в хода на административното производство, в резултат на които заповед № РД-26-319/2.05.2017 г. не е връчена на заинтересованото лице, в нарушение на чл. 61, ал. 1 от АПК. Констатирано е и неизпълнение на изричен текст от заповедта, като е посочено, че отговорност за това носят директорът на дирекция "Управление на човешките ресурси" и началникът на отдел "Човешки ресурси на администрацията на МО". Въз основа на тези констатации е предложено директорът на дирекция "Управление на човешките ресурси в отбраната" да връчи незабавно заповедта срещу подпис на адресата Е. Каримова, което е сторено на 5.12.2017 г.

До министъра на отбраната е отправена докладна записка, с рег. индекс 21-19-44/2.2.2018 г., от Постоянния секретар на отбраната относно възобновяване на производството по издаване на заповед № РД-26-319/2.05.2017 г. на основание чл. 99, т. 1 от АПК и подписване на заповед за отмяната й. Докладната записка е резолирана с "Да" от министъра на отбраната.

На 5.2.2018 г. министърът на отбраната е издал заповед № РД-26-32, с която на основание чл. 99, т. 1 от АПК, във връзка с чл. 75, ал. 1 от ЗДСл, отменя заповед № РД-26-319/2.05.2017 г. за повишаване в ранг на Е. Каримова, с ранг III младши, на длъжност главен вътрешен одитор в отдел "Вътрешен одит на административните структури на МО", дирекция "Вътрешен одит" от III младши във II младши ранг. В заповедта е посочено, че е нарушена разпоредбата на чл. 75, ал. 1 от ЗДСл, която е послужила за основание за издаване на заповед № РД-26-319/2.05.2017 г. за повишаване в ранг на Е. Каримова.

Заповедта е връчена на Е. Каримова на 7.02.2018 г. срещу подпис.

При така установената фактическа обстановка Върховният административен съд, пето отделение, направи следните правни изводи: Жалбата е неоснователна и следва да бъде отхвърлена.

Неоснователно е твърдението на жалбоподателката, че оспорената заповед е издадена в недопустимо административно производство. Общите условията за допустимост на административното производство са в чл. 27, ал. 2, т. 5 и т. 6 от АПК. В случая обаче тези изисквания и правната легитимация на субектите, които могат да започнат производство за възобновяване са посочени в чл. 100 - 102 от АПК.

Със заповед № РД-26-319/2.05.2017 г. на министъра на отбраната, на основание чл. 75, ал. 1 от ЗДСл Е. Каримова, заемаща длъжност главен вътрешен одитор в отдел "Вътрешен одит на административните структури на МО", дирекция "Вътрешен одит" е повишена от III младши във II младши ранг, считано от 1.05.2017 г.

Със заповед № РД-26-32/5.2.2018 г. министърът на отбраната по своя инициатива е възобновил административно производство по реда на чл. 99, т. 1 от АПК и едновременно с това е отменил заповед № РД-26-319/2.05.2017 г. поради нарушена разпоредба на чл. 75, ал. 1 от ЗДСл, изискваща повишаването в ранг да се извършва въз основа на годишната оценка на изпълнението на длъжността на държавния служител при две или три последователни годишни оценки при младшите рангове. По отношение на Е. Каримова годишните оценки, който е получила не са в две последователни календарни години.

Съгласно чл. 100 от АПК активно легитимирани субекти, които могат да инициират възобновяване на административно производство на основание чл. 99, т. 1 са административният орган, прокурора или омбудсмана, а в случаите по чл. 99, т. 2 - 7 и страната в производството. От доказателствата в административната преписка следва да се приеме, че не е нарушена цитираната разпоредба, тъй като възобновяването на производството по издаване на административния акт е станало именно по инициатива органа, който я е издал. Тъй като няма по-горестоящ административен орган материалната компетентност е на министъра на отбраната.

Следващата предпоставка за допустимост на административното производство е да са спазени преклузивните срокове по чл. 102 от АПК. Срокът е тримесечен и тече от датата на влизане в сила на административния акт. В случая заповед № РД-26-319/2.05.2017 г. е получена от Е. Каримова на 5.12.2017 г., пради което към датата на издаване на процесната заповед на 5.02.2018 г. тримесечният срок не е изтекъл.

Неоснователни са развитите от жалбоподателката доводи, че тримесечният срок не следва да се брои от датата на връчването на заповедта, тъй като актът е благоприятен за нея и е влязъл в сила от деня на постановяването му, алтернативно от узнаването, което по нейни данни е на 22.10.2017 г. Съгласно правилото на чл. 61, ал. 1 от АПК административният акт, съответно отказът да се издаде акт, се съобщава в тридневен срок от издаването му на всички заинтересовани лица, включително на тези, които не са участвали в производството. В посочената разпоредба не се прави разлика дали административният акт е благоприятен или не за адресата му. Заповед № РД-26-319/2.05.2017 г. на министъра на отбраната е връчена на Е. Каримова на 5.12.2017 г. Дори да се приеме, че поради това, че е благоприятен за адресата, е влязъл в сила на същата дата, тримесечният срок е спазен. Неспазването на служебни задължения по връчване на заповед може да ангажира дисциплинарна отговорност, но не обосновава нарушение на законоустановения тримесечен срок.

Неоснователни са твърденията и за допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила относно участие на жалбоподателката в административното производство. Съгласно чл. 103, ал. 1 от АПК административният орган конституира служебно като страна в производството третите лица, придобили права от административния акт. Това са лица, които не са адресати на акта. В случая жалбоподателката е адресат на заповедта на министъра на отбраната, а не трето лице придобило права. Не става въпрос за новооткрита, нововъзникнала фактическа обстановка или за промяна в правната регламентация, а за допуснати при издаването на заповедта нарушения на закона. След като въпросът е изяснен от фактическа страна и не се налага събиране на нови доказателства, в хипотезата на чл. 99, т. 1 от АПК административният орган няма задължение да уведомява адресата на незаконосъобразния административния акт, а може да пристъпи към отмяната му (виж "Административно право и Административен процес" К. Лазаров, Фенея, 2003, стр. 104, както и решение № 9955/2.07.2013 г. по адм. д. № 5992/2013 г., седмо отделение, решение № 2340 по адм. д. № 15469/2013 г. 5-членен състав на ВАС).

Възражението на жалбоподателката за липса на мотиви в заповедта е неоснователно. Съгласно ТР № 16/1975 г. на ОСГК на ВС, издаването на акта и мотивите към него не е необходимо да съвпадат по време. Възможно е съображенията да предхождат издаването на акта и да се намират в друг документ, съставен преди издаването на административния акт. Когато административният акт е издаден въз основа на такива подготвителни документи, изложените в тях съображения са такива и по издаването на акта. В случая като част от преписката е представена докладна записка, с рег. индекс 21-19-44/2.2.2018 г., от Постоянния секретар на отбраната за възобновяване на производството по издаване на заповед № РД-26-319/2.05.2017 г. на основание чл. 99, т. 1 от АПК и подписване на заповед за отмяната й. Докладната записка е резолирана с "Да" от министъра на отбраната, което означава, че министърът на отбраната споделя правните аргументи.

След като мотивите съществуват в докладната записка и административният акт е в съответствие с тях, се налага правен извод за мотивиране на оспорената заповед. В настоящия случай в докладната записката за извършената проверка се съдържат съображенията, довели до възобновяване на административното производство и отмяна на заповед № РД-26-319/2.05.2017 г.

Заповедта е издадена при спазване на материалния закон. Със заповед № РД-26-32/5.02.2018 г. на министъра на отбраната на основание чл. 99, т. 1 от АПК е отменена заповед № РД-26-319/2.05.2017 г., тъй като е нарушена разпоредбата на чл. 75, ал. 1 от ЗДСл, която изисква повишаването в ранг да се извършва въз основа на годишната оценка на изпълнението на длъжността на държавния служител при две или три последователни годишни оценки при младшите рангове. По отношение на Е. Каримова годишните оценки, който е получила не са в две последователни календарни години. Настоящият съдебен състав намира за правилни мотивите на министъра на отбраната, че съществено е нарушена материална разпоредба на чл. 75, ал. 1 от ЗДСл, което води същественото нарушение на условията за материална законосъобразност на облагоприятстващ административен акт № РД-26-319/2.05.2017 г., основание за отмяна по чл. 99, т. 1 от АПК. От представената административна преписка се установява, че държавният служител Е. Каримова не е получила две последователни годишни оценки "изпълнението надвишава изискванията", каквото е законовото изискване. Същата е била оценена както следва:

1. за 2014 г. с "изпълнението надвишава изискванията",

1. за 2015 г. е без оценка, поради липса на шест месеца действително отработено време в периода на оценяване, тъй като е ползвала платен отпуск и отпуск поради бременност и раждане, което не оспорва (чл. 76, ал. 3 от ЗДСл и чл. 6, ал. 3 от НУРОИСДА),

1. за 2016 г. е с оценка "изпълнението надвишава изискванията".

Под "последователни годишни оценки", законодателят разбира оценяване в две или три години, непосредствено една след друга във времето. Разпоредбата е изменена със ЗИДЗДСл, ДВ бр. 43/2008 г. В т. 2 към мотивите към законопроекта е посочено, че системата за оценка на изпълнението на длъжността е основната, водещата процедура, докато атестирането по същество се явява служебна процедура, която се изпълнява ежегодно при наличие на определени условия. Следователно и смисъла на разпоредбата и целта на закона е оценяване на изпълнението на длъжността, което налага въвеждане на непрекъснат период от време, в който служителят фактически да е на работа и да изпълнява задълженията си. поради това настоящият съдебен състав не споделя защитната теза, че оценяване в 2014 г. и 2016 г. изпълняват изискването на закона.

Неоснователно е оплакването, че оспорената заповед не е съобразена с целта на закона. От доказателствата по делото не се установява да е преследвана цел, която да е различна от обективно оценяване с цел повишаване в ранг.

Предвид изложеното, настоящият съдебен състав намира жалбата на Е. Каримова за неоснователна и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК следва да бъде отхвърлена.

Предвид изхода на спора е основателно искането на ответната страна за присъждане на юрисконсултско възнаграждение. В о. с. з. на 24.10.2018 г. ответната страна е представлявана от юрисконсулт Благоева, която е представлява министъра на отбраната и е представила писмена защита. Жалбоподателката следва да бъде осъдена на основание чл. 78, ал. 8 от Гражданския процесуален кодекс вр. с чл. 37 от Закона за правната помощ и чл. 24 от Наредбата за заплащане на правната помощ да заплати 200 лева разноски на министерството на отбраната.

По изложените съображения, Върховният административен съд, пето отделение