Решение № 1082 от 29.01.2015 г. на ВАС по адм. д. № 4734/2014 г.

Решение № 1082 от 29.01.2015 г. на ВАС по адм. д. № 4734/2014 г., IV о., докладчик съдията Татяна Хинова Производството е по чл. 64, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията. Образувано е по жалба, подадена от "Транском Автогара" ЕООД и "Галис Автогара" ЕООД срещу решение № 280 от 5.03.2014 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-124/2013 г. С жалбата са релевирани доводи за незаконосъобразност на оспореното решение като постановено при допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, в нарушение на материалния закон и при несъответствие с целта на Закона за защита на конкуренцията - основания за оспорване на административен акт по чл. 146, т. 3, т. 4 и т. 5 от АПК. Оспорващите страни правят искане за отмяна на обжалваното решение и постановяване на акт по същество на спора или алтернативно след отмяна на обжалваното решение да преписката за се върне на Комисията за защита на конкуренцията за ново разглеждане при спазване на дадени указания от съда по тълкуването и прилагането на закона. Ответникът Комисия за защита на конкуренцията, представлявана в производството от юрк. Кинанева, поддържа становище за неоснователност на оспорването, поради което прави искане за отхвърляне на жалбата като неоснователна. Заинтересованата страна Национално сдружение на автобусните превозвачи в България не изразява становище по оспорването. Жалбата е подадена в преклузивния срок по чл. 64, ал. 1 от ЗЗК и от надлежна страна, поради което разглеждането й е процесуално допустимо. За да се произнесе по същество на жалбата, настоящият тричленен състав на Върховния административен съд намери за установено следното от фактическа страна: Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано на основание чл. 38, ал. 1, т. 3 от ЗЗК, по искане на Национално сдружение на автобусните превозвачи в България, съдържащо твърдения за извършено нарушение на чл. 21 от ЗЗК от страна на "Транском Автогара" ЕООД, с искане за установяване на нарушението и постановяване прекратяването му, както и налагане на имуществени санкции. Според сдружението, автобусните превозвачи по маршрутни разписания от и до гр. Русе или маршрутни разписания с междинна спирка в гр. Русе в изпълнение на задължение, предвидено в чл. 22, ал. 1 от Закона за автомобилните превози (ЗАП) и чл. 52, ал. 1 от Наредба № 33 от 3.11.1999 г. за обществен превоз на пътници и товари на територията на Република България (Наредба№ 33/1999 г.) са сключили договори за автогарово обслужване с "Транском Автогара" ЕООД, определена със заповед на кмета на община Русе като начална, междинна или крайна спирка по маршрути за международни автобусни линии; всички превози от републиканската транспортна схема от квотата на община Русе и квотите на други общини, както и за част от линиите от областната транспортна схема. В издадените маршрутни разписания на членове на Сдружението, изрично е посочена като начална, крайна или междинна спирка "Автогара - Юг" в гр. Русе. Съобразно действащата нормативна уредба, водачите осъществяващи превозите нямат право да използват друга автогара на територията на гр. Русе, като при неизпълнение на това задължение водачите носят административнонаказателна отговорност, а на превозвачите се налага имуществена санкция по чл. 102 от ЗАП. Сдружението твърди, че "Транском Автогара" ЕООД се възползва от посочената ситуация и злоупотребява с господстващото си положение, в което се намира по силата на утвърдените маршрутни разписания и невъзможността на своите клиенти /автобусните превозвачи/ да се възползват от алтернативни автогарови услуги на територията на град Русе. Според Сдружението "Транском Автогара" ЕООД прилага различни условия за един и същ вид договори, отнасящи се за един и същи вид услуги по отношение на своите търговски партньори, при което ги поставя в неравноправно положение като конкуренти. С протоколно определение от 4.09.2013 г., на основание чл. 63, във връзка с чл. 43, ал. 1 от ЗЗК, КЗК е конституирала като ответна страна по преписката "Галис Автогара" ООД. В хода на проучването е установено, че с договор от 17.12.2012 г., сключен между "Транском Автогара" ЕООД и "Галис Автогара" ЕООД, Автогара - Юг е отдадена под наем с всичките и материални активи на "Галис Автогара" ЕООД за срок до 31.12.2013 г. По силата на сключения договор за наем, наемателя "Галис Автогара" ЕООД определя таксата за услугата "Осигуряване на ползване на сектор за заминаващи автобуси". Комисията за защита на конкуренцията е извършила проучване по подаденото искане при което е идентифицирала страните по спора, определила е съответния пазар, изискала е становища на всички участници в административното производство, събрала е относимите доказателства и е дала възможност за запознаване на страните със същите. С обжалваното решение КЗК е наложила имуществена санкция в размер на 25 100 лв. на "Транском Автогара" ЕООД за нарушение по чл. 21 от ЗЗК за определянето на модела на ценообразуване на услугата "ползване на сектор", представляващо злоупотреба с господстващото положение на дружеството на пазара "предоставяне на сектор на превозвачите, осъществяващи обществен автобусен превоз на пътници (с изключение на тези по градските линии)", която може да предотврати, ограничи или наруши конкуренцията на пазара за услугата "автобусен междуградски транспорт" (с изключение на тези по градските линии)" и да засегне интересите на потребителите в нарушение на чл. 21 от ЗЗК посредством налагане на необосновани цени и прилагане на различни условия за един и същ вид услуга по отношение на търговските им партньори, с което те се поставят в неравноправно положение. Наложена е имуществена санкция в размер на 10 261 лв. на "Галис Автогара" ООД за определянето на модела на ценообразуване на услугата "ползване на сектор", представляващо злоупотреба с господстващото положение на дружеството на пазара "предоставяне на сектор на превозвачите, осъществяващи обществен автобусен превоз на пътници (с изключение на тези по градските линии)", която може да предотврати, ограничи или наруши конкуренцията на пазара за услугата "автобусен междуградски транспорт" (с изключение на тези по градските линии)" и да засегне интересите на потребителите в нарушение на чл. 21 от ЗЗК посредством налагане на необосновани цени и прилагане на различни условия за един и същ вид услуга по отношение на търговските им партньори, с което те се поставят в неравноправно положение. С обжалваното решение са постановено поведенчески мерки - прекратяване на установеното нарушение. За да стигне до този извод, КЗК е преценила наличието на всички кумулативни елементи от състава на чл. 21 от ЗЗК. На първо място КЗК е приела, че двете дружества, привлечени като ответни страни в производството, притежават качеството "предприятие" по смисъла на § 1, т. 7 от ДР на ЗЗК и тяхното поведение попада в обхвата на разпоредбата на чл. 21 от ЗЗК. В периода 2005 - 2012 г. "Транском Автогара" ЕООД и в последствие от 1.01.2013 г. до момента на постановяване на обжалваното решение "Галис Автогара" ООД са единствените дружества, които стопанисват и управляват автогарата като съществено съоръжение, в следствие на което те могат да бъдат определени като предприятия с господстващо положение по смисъла на чл. 20 от ЗЗК на пазара на услуга "предоставяне на сектор на превозвачите, осъществяващи обществен автобусен превоз на пътници (с изключение на тези по градските линии) на територията на Автогара - Юг, гр. Русе". Всяко от двете предприятия е с господстващо положение за периода, по време на който стопанисва и управлява Автогара - Юг като същественото съоръжение, необходимо за осъществяване на стопанската дейност на автобусните превозвачи. Като едностранно поведение на двете предприятие е преценен модела на ценообразуване на услугата "предоставяне на сектор". В тази връзка КЗК е приела, че "Транском Автогара" ЕООД и в последствие "Галис Автогара" ООД предоставя автогарово обслужване, вкл. и услугата "предоставяне на сектор" и съответно взима всички решения, свързани с условията, по нейното предоставяне и ценообразуването й. Моделът на ценообразуване на услугата, прилаган от "Транском Автогара" ЕООД и в последствие този, прилаган от "Галис Автогара" ООД са резултат единствено и само от едностранното поведение на всяко едно от тях. За да определи едностранното поведение на господстващото предприятие като антиконкурентно, КЗК е извършила анализ на модела на ценообразуване услугата предоставяне на сектор, заплащана от автобусните превозвачи. Моделът, който използва "Транском Автогара" ЕООД, за да формира цената на услугата, е основан на определена формула за изчисляване въз основа на цената на билета до крайната дестинация на всеки един превозвач. Моделът, който използва "Галис Автогара" ООД представлява ценоразпис с фиксирани цени в зависимост от направлението на превозвача. Общото между двата модела, независимо че в първия случай, цената се формира въз основа на определена формула, а във втория случай тя е фиксирана стойност, е че в тях е заложен един и същ критерии за определяне на цената на услугата "ползване на сектор", а именно дължината на маршрута до крайна дестинация. Този критерии се прилагат независимо от това дали Автогара - Юг в гр. Русе е начална, междинна или крайна спирка по линията, която изпълнява автобусния превозвач. След направения анализ на ценообразуването, КЗК е приела, че чрез заложеният критерии (дължината на маршрута до крайна дестинация) ответните страни генерират печалбата си на база приходите, реализирани от автобусните превозвачи, а не на реалната стойност на самата услуга. Използваният и от двете дружества метод, води до налагането на необосновани цени, тъй като цената, която се заплаща за услугата "ползване на сектор" не отчита релевантните разходи, свързани с нейната реализацията. КЗК е приела, че модела на ценообразуване поставя едни превозвачи в неравноправно положение спрямо други, тъй като за една и съща услуга, чийто размер по никакъв начин не би могъл да се влияе от дължината на извършвания превоз и от неговата стойност за крайните потребители, те заплащат различни цени. Именно използваният модел на ценообразуване е предпоставка за дискриминация между различните превозвачи. Антиконкурентният ефект от поведението на двете ответни страни се състои в налагането на необосновано високи цени на превозвачите, които изпълняват по-дълги маршрути и на необосновано ниски цени на превозвачите, които изпълняват по-къси маршрути. Подобно поведение създава и предпоставки дружествата на практика да субсидират предлагането на услугата на превозвачите на къси разстояния. При извършената преценка, КЗК е приела, че разглежданото поведение на "Транском Автогара" ЕООД и в последствие на "Галис Автогара" ООД има антиконкурентен ефект и засяга потребителските интереси. Анализа на поведението на ответните дружества е квалифициран като злоупотреба с господстващо положение по чл. 21 от ЗЗК. От неизчерпателно изброените практики на проява на забраненото поведение по чл. 21 от ЗЗК, КЗК е приела, че са налице хипотезите на т. 1 и т. 3 - налагане на необосновани цени и прилагане на различни условия за един и същ вид услуга (дискриминация на търговските партньори на дружествата). За установеното нарушение и при спазване на изискванията на Методиката за определяне на санкциите по Закона за защита на конкуренцията е определен размера на имуществената санкция за двете дружества. При определяне на санкциите са съобразени нетните приходи на двете дружества от продажби на съответната услуга, пропорцията, определяща размера на санкцията, е съобразена с индивидуализацията на поведението на всяко от дружествата при съобразяване на утежняващите и смекчаващите отговорността обстоятелства. При спазване на предвидената в Методиката етапност и индивидуализацията на поведението, КЗК е определила санкция в размер на 25 100 лв. за "Транском Автогара" ЕООД и в размер на 10 261 за "Галис Автогара" ЕООД. При така установената фактическа обстановка, настоящият състав стигна до следните правни изводи: Обжалваното решение е издадено от компетентен орган, в рамките на неговите правомощия и в предвидената от закона форма. Установената от КЗК фактическа обстановка, отразена подробно в обжалваното решение, кореспондира изцяло на събраните в хода на административното производство доказателства. КЗК е извършила всестранно, пълно и обективно разследване по случая, в резултат на което са изяснени относимите за спора факти. На страните е осигурена възможност да дадат становища, да предявяват искания, да представят доказателства и се запознават с материалите по преписката. Решението на Комисията за защита на конкуренцията е надлежно мотивирано, като са обсъдени възраженията на търговските дружества, привлечени като ответници в производството. В производството по оспорване на постановеното решение се поддържат възражения за незаконосъобразност на обжалвания акт, които по своята същност са идентични с възраженията изложени в производството пред Комисията за защита на конкуренцията. Съгласно разпоредбата на чл. 21 от ЗЗК забранява се поведение на предприятия с монополно или господстващо положение на пазара, както и на две или повече предприятия със съвместно господстващо положение, което може да предотврати, ограничи или наруши конкуренцията на съответния пазар и по този начин да засегне интересите на потребителите. Систематичният анализ на тази разпоредбата налага извода, че за да бъде реализиран фактическия състав следва да са налице следните кумулативни предпоставки: извършване на стопанска дейност от предприятие по смисъла на § 1, т. 7 от ДР на ЗЗК; наличие на господстващо положение по смисъла на чл. 20 от ЗЗК и наличие на предотвратяване, ограничаване или нарушаване на конкуренцията, което да е в състояние да засегне интересите на потребителите. Не се оспорва, че търговските дружества, привлечени като ответници в производството пред КЗК са предприятия по смисъла на § 1, т. 7 от ДР на ЗЗК. По отношение на идентификацията на съответния продуктов пазар правилно е прието, че пазара се определя като такъв по "предоставяне на сектор на превозвачите, осъществяващи обществен автобусен превоз на пътници (с изключение на тези по градските линии)". Този вид услуга макар и свързана, не е взаимозаменяема с услугата "автобусен междуградски транспорт". При определяне на съответния географски пазар следва да се вземат предвид специалните правила на регулация по отношение на извършване на превоза на пътници по утвърдени републикански, областни и общински транспортни схеми. С тези правила се регламентира извършване на свързаната услуга автобусен междуградски транспорт, доколкото приложимата нормативна уредба задължава превозвачите да осъществяват престой на точно определена начална, междинна и крайна автогара. В рамките на предвидената секторна регулация - в чл. 22, ал. 1 ЗАП и чл. 52, ал. 1 от Наредба № 33/1999 г., с две заповеди на кмета на община Русе са определени началните, междинни и крайни автогари по възложени международни, републикански, областни и общински транспортни схеми. Със заповед № 277 от 12.02.2004 г. Автогара - Юг е определена като спирка за всички международни превози, а със заповед № 1649 от 14.05.2008 г. е определена за начална, междинна и крайна спирка за всички превози от утвърдената републиканска транспортна схема. Тези линии изцяло покриват дестинациите на дълги разстояния и задължават превозвачите при осъществяване на възложените превози да осъществяват престой на определена като начална, междинна и крайна Автогара-Юг. По отношение на превозите по утвърдените областна и общинска транспортна схема използването на съществуващите в гр. Русе две автогари е разпределено с оглед разположението им на територията на града. Доколкото секторната нормативна уредба не допуска отклонение от утвърдената схема за осъществяване на свързаната услуга обществен превоз на пътници по утвърдена транспортна схема, то следва да се приеме, че самата Автогара-Юг съставлява съществено съоръжение - единствено на територията на съответен продуктов и географски пазар, без използването, на което се предотвратява възможността за достъп до определен свързан пазар. Настоящият състав не споделя доводите на оспорващите страни, относно неправилното определяне на географския пазар и съответно наличие на конкурентни отношения с другата автогара в града. Действително на територията на гр. Русе съществуват две автогари - Автогара-Юг и Автогара-Изток, но само Автогара-Юг е определена като начална, междинна и крайна автогара за превозвачите извършващи превоз на дълги дестинации, а именно за превозвачи извършвани международен превоз и превоз по утвърдената републиканска транспортна схема. Секторното законодателство не допуска взаимозаменяемост на услугата предоставяне на сектор на превозвачи, осъществяващи обществен превоз на пътници между двете автогари. При този анализ на съответния пазар следва да се приеме, че "Транском Автогара" ЕООД и "Галис Автогара" ЕООД са предприятия с господстващо положение по дефиницията на чл. 20 от ЗЗК по отношение на предоставяне на услугата предоставяне на сектор на превозвачите, осъществяващи обществен превоз на пътници на територията на Автогара-Юг. Анализа на ценообразуване, прилаган от привлечените като ответници дружества, сочи, че подхода, който се използва от дружествата не е съобразен със себестойността на самата услуга, а включва като основен компонент себестойност на свързана услуга по извършване на обществен превоз на пътници. Основен ценообразуващ елемент и за двете дружества е цената на билета до крайната дестинация за всеки превозвач, независимо от това дали автогарата е начална, междинна или крайна. Така определената цена не отразява присъщите за услугата разходи, а генерира печалба от стойността на услугата по извършване на превоз на пътници, която се заплаща на съответния превозвач. Определената по такъв начин цена на услугата поставя различните превозвачи в неравностойно положение, тъй като за един и същ вид услуга, превозвачите извършващи превоз на по-къси дестинации заплащат по-ниска цена, която от своя страна се субсидира от транспортните фирми, извършващи превоз на дълги разстояния. В тази връзка следва да се подчертае, че Автогара-Юг е единствената автогара в гр. Русе, която е определена за начална, междинна и крайна за международни превози и превози по републиканската транспортна схема. Методиката възприета от двете дружества за определяне на цената на извършваната услуга има пряк антиконкурентен ефект по отношение на автобусните превозвачи, тъй като от една страна е определена при прилагане на непазарни условия - без да включва себестойността на услугата, а от друга страна поставя превозвачите в неравнопоставено положение, като цената за един и същ вид услуга е различна в зависимост от разстоянието до крайната дестинация. В тази връзка следва да се отбележи, че доводите на жалбоподателите за наличие на сегментиран пазар на услугата обществен превоз на пътници в зависимост от вида на транспортната схема не могат да бъдат споделени. Секторното законодателство регламентира вида услуга като извършване на обществен превоз на пътници по утвърдени транспортни схеми, поради което не може да се приеме като нормативно обосновано становище, че извършването на обществен превоз по различните по вид транспортни схеми не формира конкурентни отношения за превозвачите, които са задължени да ползват услугата предоставяне на сектор при извършване на обществения превоз. С нормата на чл. 21 от ЗЗК е установена забрана за действия на предприятия с монополно или господстващо положение, които имат за цел или резултат предотвратяване, ограничаване или нарушаване на конкуренцията и/или увреждане интересите на потребителите, като пряко или косвено налагат цени за покупка или продажба или други нелоялни търговски условия. В контекста на приложимата разпоредба са проявени изискуемите се от закона предпоставки: налице е действие на предприятие, което с оглед господстващото положение на съответния пазар и стопански отношения, може да попречи на конкуренцията на съответния пазар, тъй като е независимо от конкуренти или потребители на услугата. Настоящият съдебен състав споделя извода на КЗК, че е осъществен фактическия състав на чл. 21 от ЗЗК, като конкретната злоупотреба се проявява по два начина, а именно чрез налагане на необосновани цени и чрез прилагане по отношение на търговските партньори на различни условия за една и съща по вид услуга. Действията на "Транском Автогара" ЕООД и "Галис Автогара" ЕООД се субсумират във визираните в правната норма цел или резултат. Приложното поле на Закона за защита на конкуренцията е свързано с наличие на отношения на конкуренция - имащо за предмет разпределението на материален ресурс, на установяване и защита на конкурентни принципи. Законодателят е регламентирал, че са наказуеми всички действия на предприятия с господстващо положение, които преследват забранените по смисъла на чл. 21 от ЗЗК цел или резултат, независимо дали те се проявяват спрямо конкурент или потребител на предлаганата услуга. Поведението на търговските дружества, привлечени като ответници, съставлява антиконкурентна злоупотреба, при която господстващите предприятия, използвайки възможностите си, получават изгоди, които не биха могли да получат в условията на ефективна конкуренция. С оглед на тези доводи, настоящият състав приема, че обжалваното решение е постановено в съответствие с приложимия материален закон и целта на Закона за защита на конкуренцията. С жалбата са изложени доводи, че решението е постановено при допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Като конкретно такова нарушение се твърди неправилна квалификация на поведението на привлечените като ответници дружества, както в определението, с което са предявени твърденията за нарушение, така и възприетата квалификация в оспореното решение. Тези доводи са несъстоятелни. С разпоредбата на чл. 21 от ЗЗК е въведена забраната за злоупотреба с господстващо положение. В тази правна норма се съдържат всички кумулативни предпоставки за квалифициране на поведение на предприятие с господстващо положение, като такова нарушаващо забраната. В следващите пет точки под формата на примерно и неизчерпателно изброяване са посочени най-често срещаните и най-типични форми на злоупотреба. Тези хипотези не уреждат специални състави на нарушението злоупотреба с господстващо положение, поради което няма основание за изрична квалификация на поведението в една от предвидените пет хипотези на най-често срещаните проявни форми на антиконкурентна злоупотреба. Неоснователни са доводите на оспорващите страни, че размерът на санкцията, наложена на двете дружества за установеното нарушение, не е обоснован и мотивиран. В решението са изложени точни и конкретни мотиви при индивидуализацията на наказанието. Квалификацията на нарушението като леко е мотивирана, като изрично е посочена квалификацията на злоупотребата, засегнатия географски район и засегнатия кръг потребители. Конкретно е посочено отегчаващо отговорността обстоятелства по отношение на "Транском Автогара" ЕООД и е определен коефициента на увеличение, с оглед продължителността на участие в нарушението за всяко от търговските дружества. С оглед на тези доводи настоящият състав счете, че обжалваното решение е законосъобразно. При постановяването му не са допуснати релевираните основания за отмяна по чл. 146, т. 3, т. 4 и т. 5 от АПК, поради което оспорването като неоснователно следва да бъде отхвърлено. При този изход на делото оспорващите страни, на основание чл. 143, ал. 4 от АПК, следва да заплатят разноски по делото на ответника в производството Комисия за защита на конкуренцията. В производството тази страна е представлявана юрк. Кинанева, която е направила искане за присъждане на разноски по делото. С оглед осъщественото процесуално представителство и своевременно направено искане на ответника в производството Комисия за защита на конкуренцията следва да бъдат присъдени разноски по делото в размер на 300 лв. Воден от горното и на основание чл. 172, ал. 2, предложение последно от АПК, върховният административен съд - четвърто отделение