Решение № 12513 от 26.10.2010 г. на ВАС по адм. д. № 11040/2010 г.

Решение № 12513 от 26.10.2010 г. на ВАС по адм. д. № 11040/2010 г., IV о., докладчик съдията Георги Георгиев Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по жалба от Изпълнителния директор на "Университетска многопрофилна болница за активно лечение "Свети Георги" ЕАД гр. Пловдив срещу решение № 720 от 24.06.2010 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ по преписка № КЗК - 326/345/2010 г. С него се отменя като незаконосъобразно решение № 187/21.04.2010 г. на Изпълнителния директор на УМБАЛ "Свети Георги" ЕАД Пловдив в частта по обособени позиции № 2 и № 3 за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Доставка, монтаж, инсталация и пускане в експлоатация, обучение за работа и гаранционна поддръжка на 15 броя хемодиализни апарати - обособена позиция № 1, един брой система за обратна осмоза - обособена позиция № 2 и 7 броя диализни легла - обособена позиция № 3 за нуждите на отделение за Хемодиализа при УМБАЛ "Св. Георги" ЕАД гр. Пловдив. Поддържат се доводи за незаконосъобразност на решението с искане за отмяната му със съображения за незаконосъобразност поради нарушение на процесуално правни, материално правни разпоредби и целта на закона. Свеждат се до неправилното тълкуване и прилагане на разпоредбата на чл. 47, ал. 5 от ЗОП относно кръга на лицата които следва да подадат декларации в процедурата по възлагане на обществена поръчка. Поддържа се, че това законово изискване гарантира спазването на принципите и целите на ЗОП при провеждане на процедурите и КЗК в обжалването решение го ограничава само по отношение на представляващия ООД или ЕООД, каквато не е целта на ЗОП и каквото не е съдържанието на чл. 47, ал. 5. Ответната страна, Комисията за защита на конкуренцията не се представлява и не взема становище по жалбата. Ответникът, "Дъчмед Интернешанъл" ЕООД взема становище в писмен вид за неоснователност на жалбата. Ответникът "Кристълклиър" ООД взема становище в писмен вид за неоснователност на жалбата. Заинтересованата страна, "Сини мед" ЕООД не взема становище по жалбата. Участващият в производството представител на Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на жалбата със съображения, че в съответствие с нормата на чл. 28, ал. 1, т. 8 ЗОП възложителя е изготвил образец на офертата както и надлежни указания за нейната подготовка. Тези изисквания на възложителя не са оспорени по реда на чл. 120 ЗОП, респективно по отношение на тях не са поискани разяснения по реда на чл. 29, ал. 1 ЗОП. При положение, че тези изисквания на възложителя не са оспорени и са влезли в сила същите имат задължителен характер за участниците в откритата процедура за възлагане на обществена поръчка по аргумент от нормата на чл. 54, ал. 1 ЗОП и следва да бъдат спазвани, тъй като в противен случай офертата им подлежи на отстраняване. На следващо място, се споделят аргументите на жалбоподателя и досежно неправилното тълкуване на разпоредбата на чл. 47, ал. 5 ЗОП от страна на КЗК намерило отражение в оспореното решение както и тези за противоречивост на подхода при решаването на настоящото дело с визираната практика по други дела на КЗК. Предвид гореизложеното решението на КЗК като неправилно и незаконосъобразно следва да бъде отменено от ВАС. Върховният административен съд, Четвърто отделение намира жалбата за допустима като подадена в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и разгледана по същество за неоснователна по следните съображения: Производството пред КЗК е образувано по жалби на "Дъчмед Интернешанъл" ЕООД гр. София и "Кристълклиър" ООД гр. София срещу решение № 187/21.04.2010 г. на Изпълнителния директор на УМБАЛ "Свети Георги" ЕАД гр. Пловдив за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с цитирания предмет в частта за позиции № 2 и № 3. Възраженията са били за незаконосъобразност на решението с което са били отстранени от участие поради представяне на декларациите по чл. 47, ал. 5 от ЗОП само от управителите представляващи дружествата, но не и от други членове на ръководните им органи и от собствениците. Комисията за защита на конкуренцията е разгледала по същество жалбите които приела за основателни, поради което отменила решението на възложителя. Съображенията са, че разпоредбата на чл. 47, ал. 5 от ЗОП предвижда декларацията да се подава от едноличния собственик на капитала или от назначения от него управител, а при ООД само от управителя. При тези съображения решението е отменено в обжалваната част като незаконосъобразно. Това решение е предмет на настоящата жалба с възражения за материална незаконосъобразност на мотивите за постановяването му, която жалба е неоснователна с оглед съдържащите се в нея доводи за на наличието пороци - основания за отмяната му. Разпоредбата на чл. 47, ал. 5 от ЗОП в редакцията ДВ, бр. 94/2008 г., в сила от 1.01.2009 г. и приложима към настоящата процедура, предвижда отстраняване от участие в процедура по възлагане на обществена поръчка на кандидат или участник при който чл. на управителен или контролен орган, както и временно изпълняващ такава длъжност, включително прокурист или търговски пълномощник е свързано лице по смисъла на § 1, т. 1 от ДР на ЗПРКИ с възложителя или със служители на ръководна длъжност в неговата организация и които са сключили договор с лице по чл. 21 или 22 от ЗПРКИ. Възложителят видно от документацията е заложил изискване за представяне на такава декларация, каквато безспорно са представили само управителите и представляващите отстранените дружества, по чиято жалба е отменено решението. Спорен между страните е останал въпросът за това кой е кръгът от лицата по чл. 47, ал. 5 от ЗОП които са задължени да представят такива декларации според изискването на възложителя и ЗОП. КЗК е приела, че това са управителите на ООД и ЕООД които представляват дружествата, като е анализирала разпоредбите на Търговския закон по отношение управлението и представителството на дружеството с ограничена отговорност, който извод се споделя и от съда. Разпоредбата на чл. 47, ал. 5 от ЗОП в приложимата редакция при неправилното й тълкуване може да доведе до грешен извод по отношение лицата, които следва да подават декларации. В примерна практическа хипотеза когато ръководен орган на участник или кандидат е и общото събрание, то всички физически лица следва да подадат такава декларация, каквато несъмнено не е целта на ЗОП. Такова разбиране не може да намери подкрепа в закона и допълнителен аргумент в такава посока е, че той е изменен в последващата редакция на ДВ, бр. 52/2010 г. с която чл. 47, ал. 5, т. 1 от ЗОП предвижда подаване на декларация от лицата по ал. 4, а това са управителите на дружествата с ограничена отговорност. В случая е от значение представителството, което има и външно проявление в отношенията на дружеството с трети лица включително и възложителя, но не и всички негови ръководни органи, които нямат представителни функции. В чл. 141, ал. 2 и чл. 147, ал. 1 от ТЗ се посочва кои органи на дружеството с ограничена отговорност го представляват, а това са управителите. Приложимата редакция на чл. 47, ал. 5 от ЗОП забранява участието на кандидат или участник в процедурата при наличие на пречките, предмет на декларацията, и създава правен проблем, с това как следва участникът да декларира отсъствието на тези обстоятелства. Дали представляващият дружеството следва да ги декларира в своята декларация, че тези пречки отсъстват за членовете на управителния или контролния орган, което на практика е деклариране на обстоятелства неотносими към него, поради което не е декларация по смисъла, в който законът я изисква. От друга страна, дали във всяка процедура тези членове на управителните и контролните органи следва лично да подават декларации за отсъствието на пречките, което е твърдяната от жалбоподателя гаранция на принципите и целите в процедурите за възлагане на обществени поръчки. Тук следва да се приеме разбирането, че ЗОП има предвид лицата в състава на законово предвидените представителни органи на участниците в процедурата които действително участват във взаимоотношенията с възложителите по повод провеждането на конкретната поръчка. В противен случай би се стигнало до положение да се изисква деклариране на обстоятелства от лица, които по обективни причини може да нямат информация по отношение на обстоятелствата, предмет на декларацията. Неоснователно се поддържа в жалбата на възложителя, че собствениците на ЕООД или Участващите в ООД съдружници следва да подадат такива декларации, тъй като са ръководни органи и винаги могат да променят представителството. Кръгът от лицата, които следва да подават декларациите по чл. 47, ал. 5 от ЗОП както се посочи, са тези, представляващи или участват в представителния орган на участника и няма основание този кръг да бъде разширяван до всички лица които участват в управлението или имат контролни функции за всеки от субектите по ТЗ. За непрецизността на редакцията на нормата на чл. 47, ал. 5 от ЗОП може да се съди и от употребения израз "служители на ръководна длъжност в неговата организация" отнасяща се до възложителя, което понятие няма легална дефиниция в ЗОП и законодателството. При изложените съображения жалбата като неоснователна следва да бъде отхвърлена, поради което Върховният административен съд, Четвърто отделение,