Решение № 13357 от 7.12.2016 г. на ВАС по адм. д. № 8656/2016 г.

Решение № 13357 от 7.12.2016 г. на ВАС по адм. д. № 8656/2016 г., VI о., докладчик съдията Тодор Тодоров Производство по чл. 145 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл. 230 от Закона за съдебната власт (ЗСВ). Образувано е по жалба на Д. Н. З., от гр. П. срещу решение по т. 165 на протокол № 42 от заседание на Висшия съдебен съвет, проведено на 23.07.2015 г., с което на основание чл. 230, ал. 2 от Закона за съдебната власт жалбоподателят е отстранен от длъжност до приключване на воденото срещу него наказателно производство по ДП № 186/2015 г. по описа на СГП - СЗА. Развиват се доводи за нищожност и унищожаемост на атакувания акт по смисъла на чл. 146, т. 3, т. 4 и т. 5 АПК. Ответникът по жалбата - Прокурорската колегия на Висшия съдебен съвет чрез юрисконсулт Т. изразява становище за неоснователност на същата. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на оспорването. Посочва, че е неоснователна поддържаната теза за неправилно прилагане на чл. 230, ал. 2 ЗСВ. Определящият приложимостта на тази норма факт, изискващ образувано наказателно производство за престъпление от общ характер в случаи извън тези по чл. 132 от Конституцията, е обоснован от доказателствата. Правилно ВСС е приел наличието на хипотезата на чл. 230, ал. 2 ЗСВ, тъй като е осъществена материалноправната предпоставка - образуване на наказателно производство, включително и привличане на жалбоподателя като обвиняем за престъпление от общ характер. Върховният административен съд, състав на шесто отделение намира жалбата за подадена от надлежна страна, при отсъствие на процесуални пречки за нейното разглеждане и наличие на всички положителни процесуални предпоставки по възникване и упражняване правото на съдебно оспорване, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, на основанията, посочени в нея и след проверка на административния акт съгласно чл. 168 АПК, е неоснователна. Допустимостта на съдебното производство досежно срока на подаване на жалбата по предприетото оспорване жалбоподателят З. обосновава с основанията, на които атакува акта на Висшия съдебен съвет и обстоятелството, че не е бил своевременно уведомен за издаването му. Прилага приемо-предавателен протокол, съгласно който на 13.07.2016 г. е получил от и. ф. административен ръководител на Окръжна прокуратура - П., извлечение от решение по т. 165 на протокол № 42 от заседание на Висшия съдебен съвет, проведено на 23.07.2015 г. Прилага доказателства, че за периода от 20.07.2015 г. до 12.07.2016 г. е бил в отпуск по болест поради установена с болнични листове и експертни решения на ТЕЛК временна неработоспособност, за който период е получил парично обезщетение за временна неработоспособност. Отчитайки обстоятелството, че ответникът по жалбата не сочи доказателства за датата на връчване на оспорения акт, съдът счита, че същата е подадена в срок досежно всички посочени в нея основания. По делото е установено, че с решение по т. 165 на протокол № 42 от заседание на Висшия съдебен съвет, проведено на 23.07.2015 г., с което на основание чл. 230, ал. 2 от Закона за съдебната власт Д. Н. З. е отстранен от длъжност до приключване на воденото срещу него наказателно производство по ДП № 186/2015 г. по описа на СГП - СЗА. Последното е образувано за престъпления по чл. 143, ал. 1 вр. с чл. 18, ал. 1 НК и по чл. 338, ал. 1 НК във връзка с които жалбоподателят е привлечен като обвиняем. Съгласно чл. 230, ал. 2 от Закона за съдебната власт (ред. - ДВ, бр. 28 от 2016 г.), когато, извън случаите по ал. 1, срещу съдия, прокурор или следовател е образувано наказателно производство от общ характер, съответната колегия на Висшия съдебен съвет може да го отстрани от длъжност до приключването на наказателното производство. Искането за отстраняване в случая е направено от главния прокурор на Р. Б., мотивирано е и е връчено на магистрата. Последният е дал писмени обяснения и не се е явил на заседанието на Висшия съдебен съвет, на което е бил поканен. Висшият съдебен съвет е издал оспорения акт в надлежен състав, в писмена форма и при спазване на административнопроизводствените правила за кворум и гласуване. Същият е мотивиран при условията на чл. 34, ал. 3 от Закона за съдебната власт. Висшият съдебен съвет е издал акта при точно прилагане на материалноправните разпоредби, действали към момента на издаването му и в съответствие с целта на закона. В рамките на висящността на съдебното производство е настъпило изменение на нормативната уредба, касаеща спора. В редакцията на разпоредбата на чл. 230 ЗСВ (изм. - ДВ, бр. 28 от 2016 г., доп., бр. 62 от 2016 г., в сила от 9.08.2016 г.) нормата има следното съдържание: в случаите по чл. 132 от Конституцията на Р. Б., когато съдия, прокурор или следовател е привлечен като обвиняем, съответната колегия на Висшия съдебен съвет временно го отстранява от длъжност до приключване на наказателното производство. Срокът на временното отстраняване от длъжност в досъдебното производство не може да надвишава срока по чл. 234, ал. 8 от Наказателно-процесуалния кодекс. За периода на временното отстраняване от длъжност на съдията, прокурора и следователя се заплаща възнаграждение в размер на минималната работна заплата. Искането за временно отстраняване от длъжност по ал. 1 се прави от главния прокурор и се мотивира. При изтичане на срока по чл. 234, ал. 8 от Наказателно-процесуалния кодекс и при спиране на наказателното производство временно отстраненият съдия, прокурор или следовател може да поиска от съответната колегия на Висшия съдебен съвет с решение да го възстанови на заеманата длъжност. Отказът подлежи на обжалване пред Върховния административен съд по реда на АПК. В случаите, когато по отношение на съдия, прокурор или следовател е постановена мярка за неотклонение задържане под стража, той се смята за временно отстранен от длъжност от датата на влизане в сила на съдебния акт, с който се постановява мярката. Видно от решение по т. 2 от заседанието от 30.11.2016 г. прокурорската колегия на Висшия съдебен съвет е възстановила Д. Н. З. на длъжност "прокурор" в Окръжна прокуратура гр. П., с ранг "прокурор в АП". Временното отстраняване от длъжност е принудителна административна мярка. В случая е неприложима разпоредбата на § 208 от Преходните и заключителни разпоредби на Закона за изменение и допълнение на Закона за съдебната власт (ДВ, бр. 62 от 2016 г., в сила от 9.08.2016 г.), която урежда неприключилите до влизането в сила на този закон дисциплинарни производства по глава шестнадесета. Липсата на изрично уреден от законодателя ред за приключване на производствата по чл. 230 ЗСВ изисква това да стане по влезлите в сила изменения в Закона за съдебната власт. Отменената норма е престанала да регулира съответните обществени отношения, което означава, че за заварените висящи правоотношения, които са били породени от юридически факти, уредени с отменената разпоредба, следва да бъдат приложени новите процесуални правила. Т. е. за периода след 09.08.2016 г. изменението на принудителната административна мярка досежно преустановяване на нейното действие може да бъде реализирано при условията на чл. 230, ал. 3 ЗСВ, както е станало в случая. В старата си редакция - чл. 230 от Закона за съдебната власт гласеше, че в случаите по чл. 132 от Конституцията на Р. Б., когато съдия, прокурор или следовател е привлечен като обвиняем, Висшият съдебен съвет временно го отстранява от длъжност до приключване на наказателното производство. Когато, извън случаите по ал. 1, срещу съдия, прокурор или следовател е образувано наказателно производство от общ характер, Висшият съдебен съвет може да го отстрани от длъжност до приключването на наказателното производство. Искането за временно отстраняване от длъжност се прави от главния прокурор, а в случаите по ал. 2 - или от не по-малко от една пета от общия брой на членовете на Висшия съдебен съвет. В случаите, когато по отношение на съдия, прокурор или следовател е постановена мярка за неотклонение задържане под стража, той се смята за временно отстранен от длъжност от датата на влизане в сила на съдебния акт, с който се постановява мярката. Това са относимите правни норми, във връзка с които следва да бъде преценена материалната законосъобразност на издадената ПАМ. Възможността по този текст да се отстрани лицето от длъжността е предоставена на преценката на ВСС в рамките на оперативната му самостоятелност. Възможността в тази хипотеза да се избере една от двете установени в закона възможности - да се отстрани или да се откаже отстраняване на магистрата, предполага обсъждането на необходимостта от временно отстраняване и излагане на мотиви за приемането на съответното решение, т. е. за избора на едно от възможните решение при упражняване на предоставената оперативна самостоятелност. В казуса е безспорно наличието на наказателно производство срещу жалбоподателя, което е провеждано съобразно процесуалните норми, а освен това той е прокурор, което налага извод, че е налице принципна и обективна несъвместимост на тази длъжност с водено срещу него наказателно производство. Поради това временното отстраняване е в съответствие с целта на закона и принципа за съразмерност по чл. 6 от АПК. Обективната несъвместимост на заеманата длъжност при водено наказателно производство е въпрос на спазване на правните принципи при осъществяване на длъжността. Поддържаните основания за нищожност са неналични. Нищожността като порок е свързана с особено съществени нарушения при основанията по чл. 146 АПК, т. е. при порок, който е толкова тежък, че води до невъзможност и недопустимост административният акт да остане в правния мир. При пълна липса на условия и предпоставки, предвидени в приложимата материално-правна норма и липса на каквото и да е основание за издаване на акта е възможно обсъждане на нищожност, каквото в случая не се констатира. Неоснователно е възражението за нищожност поради неспазване на основни права, признати от Конституцията. В тази връзка се твърди ограничение на правото на труд по чл. 48, ал. 1 от Конституцията на Р. Б., свободата на избор на професия (чл. 48, ал. 3 от Конституцията на Р. Б.) и правото на обществено осигуряване. Доводите в жалбата, независимо от пространното им излагане, не обосновават поддържаната теза. Касае се за различни правни институти, всеки от които има уредба, съобразена с правната им същност - упражняване на правото на труд и свързаната с това свобода при избор на професия, правото на социално осигуряване. Безспорно упражняването на дейността на магистрат е свързано с посочените конституционни права, но възможността за налагане на ПАМ е предвидена в специалния закон, нещо повече в рамките на почти едногодишния отпуск по болест правото на обезщетение за временна неработоспособност е реализирано от отстранения магистрат в пълния му обем. По изложените съображения оспорването е неоснователно и като такова следва да бъде отхвърлено. Предвид изхода на спора и заявеното от Висшия съдебен съвет искане за разноски, настоящият състав на Върховния административен съд на основание чл. 78, ал. 8 от ГПК във вр. с чл. 144 от АПК и чл. 8 от Наредбата за минималните размери на адвокатските възнаграждения и Тълкувателно решение № 3 от 13.05.2010 г. по т. д. № 5/2009 г. на Общото събрание на Върховния административен съд поставя такива в тежест на жалбоподателя под формата на юрисконсултско възнаграждение в размер на 300.00 лева. Водим от горното и на основание чл. 172, ал. 2, предл. последно АПК, Върховният административен съд, шесто отделение