Решение № 9285 от 24.8.2021 г. на ВАС по адм. д. № 5049/2021 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Община Ловеч, седалище и адрес гр. Ловеч, ул. Търговска 22 срещу Решение 25 от 10.03.2021 г. на Административен съд Ловеч по административно дело 25/2021 г.

С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на общината срещу Решение РД-02-36-32 от 11.01.2021 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014 2020 г., с което й е определена финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по договор от 19.10.2018 г. с ВДХ АД за нередност за нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 и 6 от Закона за обществените поръчки.

І. Становища на страните:

1. Касационният жалбоподател Община Ловеч, счита обжалваното решение за неправилно, постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила, в нарушение на материалния закон и необосновано отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Съдът не е изложил мотиви, съобразно фактите и не е взел предвид доказателствата по делото като не е отчел спецификата на конкретния случай. Счита изводите на съда за нарушаващи логическите и общоизвестните правила, както и за неотчитащи факта, че поставеното изискване следва нормативната уредба и е съобразено с чл. 59, ал. 6 от Закона за обществените поръчки (ЗОП).

Излага подробно разбирането си за съдържанието на относимите разпоредби, в т.ч. и чл. 2, ал. 2 и чл. 3, ал. 3 и 4 от Закона за Камарата на строителите (ЗКС). Счита, че чрез поставеното изискване не е изискал регистрация на участниците в обединението, които няма да извършват строителни дейности, съгласно договора за разпределение на дейностите. Сочи, че ако се приеме тезата на първоинстанционния съд и на органа, би се стигнало до абсурдната ситуация при обединение от две юридически лица, от които едното е вписано в регистъра, а другото не е, лицето, което не е вписано да може да изпълни всички строителни работи, което би било пряко нарушение на чл. 3, ал. 3 ЗКС. Позовава се на съдебна практика.

Сочи, че в акта си от 23.05.2019 г., касаещ същата обществена поръчка, органът е приел, че в случая не е налице нарушение. Промененото становище на органа създава правна несигурност и е в противоречие с принципа на оправданите правни очаквания.

Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отмени оспорения акт. Претендира направените по делото разноски. Прави възражение по чл. 78, ал. 5 от Гражданския процесуален кодекс (ГПК). Касаторът се представлява от юрисконсулт В. Кръстева.

1. Ответникът по касационната жалба ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014 2020 г., счита същата за неоснователна.

Излага фактите по делото, съдържанието на относимата нормативна уредба и се позовава на съдебна практика. По отношение на доводите на касатора за нарушение на принципа на оправданите правни очаквания сочи, че позоваването на този принцип изисква да са налице три условия: 1.) националният орган да е предоставил на заинтересованото лице конкретни, безусловни и непротиворечиви уверения, произтичащи от оправомощени и достоверни източници; 2.) тези уверения да са от естество да породят оправдано очакване в съзнанието на този, до когото са адресирани; и 3.) дадените уверения да бъдат съобразени с приложимите норми. В случая тези условия не са спазени, поради което не е налице и твърдяното нарушение на принципа. Позовава се на съдебна практика.

Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски. Ответникът се представлява от адв. С. Костов, Софийска адвокатска колегия.

1. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

ІІ. По допустимостта на касационната жалба:

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е основателна.

ІІІ. Фактите по делото:

За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд приема за установено от фактическа страна, че:

1. На 21.11.2016 г. между Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014 2020 г. и Община Ловеч е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ в размер на 6 883 421,25 лв. за проект Рехабилитация и нови пространствени решения на пешеходната зона в централната градска чест и рехабилитация на площад Т. Кирков, кв. Вароша, гр. Ловеч, на обща стойност 6 943 866,12 лв.

1. На 15.03.2018 г. с Решение 019 кметът на Община Ловеч открива открита процедура за обществена поръчка с предмет Рехабилитация и нови пространствени решения на пешеходната зона в централната градска чест и рехабилитация на площад Т. Кирков, кв. Вароша, гр. Ловеч.

В обявлението и документацията относно годността за участие в процедурата е поставено изискване Участниците да бъдат вписани в Централния професионален регистър на строителя за първа група, четвърта категория и четвърта група, четвърта категория. В случай на обединение изискването се отнася до участника/участниците, които ще извършват дейностите по строителството.

1. На 19.10.2018 г. между Община Ловеч и ВДХ АД е сключен договор за обществена поръчка с предмет Рехабилитация и нови пространствени решения на пешеходната зона в централната градска чест и рехабилитация на площад Т. Кирков, кв. Вароша, гр. Ловеч на стойност 996 447,93 лв. без данък върху добавената стойност.

1. На 23.05.2019 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014 2020 г. издава акт 99-00-6-413 (1) за регистриран сигнал за нередност 1007 чрез нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 и 6 ЗОП във вр. с чл. 3, ал. 3 ЗКС за изискването В случай на обединение изискването се отнася до участника/участниците, които ще извършват дейностите по строителството. и за становището си по нередността. Органът приема, че не е налице нарушение на приложимото право, не е налице нередност, поради което не определя финансова корекция и сигналът в тази му част следва да бъде прекратен.

1. На 27.05.2019 г. акт 99-00-6-413 (1) е връчен на Община Ловеч.

1. На 05.11.2020 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014 2020 г. е връчен предварителен одитен доклад за резултатите от проверката на проекти от извършен одит на операциите по Оперативна програма Региони в растеж 2014 2020 г. за сертифициране на разходи в периода 01.07.2019 г. 30.06.2020 г., в който по отношение на обществената поръчка, въз основа на която е сключен договора с ВДХ АД, е установена нередност чрез нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 и 6 ЗОП във вр. с чл. 3, ал. 3 ЗКС, за която одитният орган предлага определяне на финансова корекция.

1. На 27.11.2020 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014 2020 г. уведомява Община Ловеч за установена нередност при провеждане на обществената поръчка, въз основа на която е сключен договора с ВДХ АД, чрез нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 и 6 ЗОП във вр. с чл. 3, ал. 3 ЗКС, квалифицирана по т. 11, б. б) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата) и предстоящо определяне на финансова корекция.

1. На 03.12.2020 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014 2020 г. е връчен окончателен одитен доклад за резултатите от проверката на проекти от извършен одит на операциите по Оперативна програма Региони в растеж 2014 2020 г. за сертифициране на разходи в периода 01.07.2019 г. 30.06.2020 г., в който по отношение на обществената поръчка, въз основа на която е сключен договора с ВДХ АД, е установена нередност чрез нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 и 6 ЗОП във вр. с чл. 3, ал. 3 ЗКС, за която одитният орган предлага определяне на финансова корекция.

1. На 09.12.2020 г. Община Ловеч представя възражение.

1. На 11.01.2021 г., с Решение РД-02-36-32, издадено на основание чл. 73, ал. 1 във вр. с чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014 2020 г. определя на Община Ловеч финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по договора от 19.10.2018 г. с ВДХ АД за нередност чрез нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 и 6 ЗОП във вр. с чл. 3, ал. 3 ЗКС, квалифицирана по т. 11, б. б) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

1. В хода на съдебното производство органът представя Заповед РД-02-36-1179 от 26.09.2018 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството за определяне на ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014 2020 г.

ІV. Първоинстанционното съдебно решение:

Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, съдържа фактически и правни основания и в хода на административното производство органът не е допуснал нарушение на административнопроизводствените правила.

Съдът приема, че актът е и материално законосъобразен. Определя съдържанието на понятието нередност с оглед на дефиницията по член 2, точка 36 от Регламент (ЕС) 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби на Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) 1083/2006 на Съвета (Регламент 1303/2013) и приема, че спорът е относно два от елементите на фактическия състав на нередността нарушението на приложимото право и вредата.

Излага съдържанието на относимите национални разпоредби чл. 2, ал. 2, чл. 59, ал. 2 и 6 ЗОП и чл. 3, ал. 3 ЗКС и приема, че поставеното изискване за участниците в обединение е ограничително, тъй като необосновано изисква регистрация в Централния професионален регистър на строителите на всеки от участниците. Това изискване приема за противоречащо на чл. 3, ал. 3 ЗКС, тъй като в обединение, в което участват няколко лица, които ще изпълняват строително-монтажни работи, е допустимо някои от лицата да не са вписани в регистъра, при условие, че поне едно от лицата има доказателства за вписване.

За неоснователни приема доводите относно третия елемент на фактическия състав на нередността вредата, с оглед на характера на нарушението.

Приема за правилно определен размера на финансовата корекция по пропорционалния метод и в съответствие с предвидения в т. 11, б. б) на Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата процентен показател.

За неоснователни приема доводите на жалбоподателя за нарушени принципите на оправданите правни очаквания и на правната сигурност, тъй като писмото от 23.05.2019 г. относно сигнал 1007 не представлява по правната си същност индивидуален административен акт не е издадено решение на органа и жалбоподателят не се позовава на такова, с което сигнал за нередност 1007 да е прекратен с изрично волеизявление на органа, за да възникнат оправдани правни очаквания.

Въз основа на горното съдът прави извод за законосъобразност на оспорения акт и отхвърля жалбата.

Изводът на съда е неправилен.

V. По съществото на спора:

Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, счита същото за валидно и допустимо, но неправилно.

Касаторът твърди, че обжалваното решение страда и от трите, визирани в чл. 209, т. 3 АПК порока.

1. По порока съществено нарушение на съдопроизводствените правила:

Доводите на касатора относно този твърдян порок са три: 1.) липса на мотиви, съобразно фактите по делото; 2.) неценене на събраните по делото доказателства и 3.) нарушаване на логическите и общоизвестните правила при преценка на доказателствата. Доводите не са обвързани с конкретни факти, а представляват единствено бланкетни декларации.

Независимо от това съдът следва да посочи, че липсата на мотиви би било нарушение на чл. 172а, ал. 2 АПК, но видно от съдържанието на обжалваното съдебно решение първоинстанционният съд е спазил изискването на разпоредбата и е изложил много подробни мотиви относно становищата на страните, фактите по делото и правните си изводи. С оглед на това този довод на касатора не съответства на съдържанието на обжалваното съдебно решение.

Що се отнася до втория и третия довод на касатора поради липсата на конкретика съдът не може да определи вместо него кои процесуални правила относно цененето на доказателствата съдът е нарушил, защото само касаторът е този, който може да дефинира кои процесуални правила счита, че съдът е нарушил по отношение на него. Факта, че изводите на първоинстанционния съд, направени въз основа на събраните по делото доказателства, не съвпадат с изводите на касатора не значи нарушение на съдопроизводствените правила. Този факт би могъл да обоснове пороците необоснованост или противоречие с материалния закон, но не и съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Нарушението на правилата на формалната логика може да обоснове порока необоснованост на съдебното решение, но не и съществено нарушение на съдопроизводствените правила.

Видно от горното доводите на касатора за допуснато от съда съществено нарушение на съдопроизводствените правила са неоснователни.

1. По пороците необоснованост и противоречие с материалния закон:

Доводите на касатора относно тези два порока могат да се обобщят в две групи: 1.) относно нарушението на приложимото право като елемент на фактическия състав на нередността и 2.) относно нарушаването на принципите на оправданите правни очаквания и правната сигурност.

Съдът ще обсъди първо доводите на касатора относно нарушаването на правните принципи, защото в отговора на тях се съдържа и отговора на първата група негови доводи.

Безспорно е, както сочи и ответникът в отговора на касационната жалба, че в практиката на Съда на Европейския съюз трайно са установени предпоставките за приложимост на принципа на правната сигурност, следствие от който е принципът за защита на оправданите правни очаквания. Този принцип изисква, от една страна, правните норми да бъдат ясни и точни, а от друга страна, прилагането им да е предвидимо за правните субекти, особено когато могат да имат неблагоприятни последици за физическите лица и предприятията. По-специално посоченият принцип изисква дадена правна уредба да позволява на заинтересованите лица да се запознаят с точния обхват на задълженията, които тя им налага, както и да могат да се запознаят по недвусмислен начин със своите права и задължения и да действат съобразно тях. последно в решение от 15 април 2021 г., С-798/18 и С-799/18, Anie и др., EU:C:2021М280, т. 41 и посочената там съдебна практика.

В областта на предоставянето на безвъзмездната финансова помощ в правото на Съюза и в националното право е регламентирано по ясен и точен начин член 143, параграф 1 и 2 от Регламент 1303/2013 и чл. 73, ал. 1 във вр. с чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ, задължението на държавата за определяне на финансови корекции при установено нарушение на приложимото право. Ясно и точно в приложимото право е регламентирано също, че тогава, когато управляващият орган регистрира сигнал за нередност е длъжен да извърши проверка и да установи нейното наличие или липса член 4, параграф 3 и 8 от Регламент 1303/2013, чл. 69, ал. 1 ЗУСЕСИФ и чл. 14, ал. 1 от Наредбата за администриране на нередности по Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата за администрирането). Съгласно чл. 14, ал. 1 от Наредбата за администриране, когато след проверка на сигнала управляващият орган установи наличие или липса на нередност той удостоверява това в нарочен акт, съдържащ мотивирано заключение, направено въз основа на конкретни факти, че е извършена или не е извършена нередност, без да се засяга възможността това заключение впоследствие да бъде преразгледано или отменено в хода на административната процедура.