Решение № 3496 от 20.03.2018 г. на ВАС по адм. д. № 2088/2018 г.

Решение № 3496 от 20.03.2018 г. на ВАС по адм. д. № 2088/2018 г., IV о., докладчик съдията Марио Димитров Производство по чл. 216, ал. 6 от ЗОП, във връзка с глава дванадесета от АПК. Образувано е по касационна жалба от "В. Б." ЕООД, седалище гр. Б., ул. "И. Ш." №..., представлявано от управителя Ц. П. Г., подадена чрез пълномощник адв. Е. А., против решение № 9 от 11.01.2018 г. по преписка № КЗК - 951/2017 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е отменено Решение № 1 от 25.09.2017 г. на управителя на "В. Б." ЕООД за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на водопроводни и канализационни тръби, фитинги и арматури". Излага доводи, че решението е неправилно, поради нарушение на материалния закон по чл. 46, ал. 1, ЗОП, необосновано и допуснати съществени нарушения на производствените правила. Твърди, че са неправилни изводите на КЗК, че възложителят не е посочил в решението за откриване на процедурата мотиви /причини/, обосноваващи решението му по целесъобразност за неразделянето на обществената поръчка на обособени позиции, като не е съобразила, че мотиви за неразделяне в решението за откриване на поръчката са посочени. Излага, че КЗК противоречиво е при ела, че неразделянето на обществената поръчка на обособени позиции не представлява нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, а от друга стр ана е приела, че е допуснато нарушение на чл. 46, ал. 1 от ЗОП. Излага също, че КЗК е допуснала нарушение на чл. 196, ал. 2, т. 2 от ЗОП, съгласно който не подлежат на обжалване решенията за откриване в частта относно мотивите за невъзможността за разделяне на предмета на поръчката на обособени позиции, поради което оплакванията в тази връзка в жалбата е трябвало да бъдат оставени без разглеждане. Иска, да се отмени обжалваното решение на КЗК и се присъдят направените разноски по делото. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията редовно призован не се явява и не взема становище по жалбата. Ответникът - "А. Т." ЕООД, гр. Г., чрез пълномощник адв. Павлова, с писмена защита и в съдебно заседание оспорва жалбата като неоснователна и излага доводи за правилност на обжалваното решение. Иска, да се остави в сила обжалваното решение и се присъди адвокатско възнаграждение. Участващият в производство на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховна административна прокуратура излага становище, че жалбата е основателна. Излага, че правилно в обжалваното решение на КЗК е прието, че предметът на поръчката се отнася до доставка на различни артикули предназначени за използване на водопроводни и канализационни ремонтни дейности от възложителя, които са с едно и също предназначение и неразделянето на обособени позиции не води до нарушения по чл. 2, ал. 2 ЗОП, тъй като не се възпрепятства достъпа до процедурата при съобразяване на възможностите за участниците да участват като част от обединение или да използват подизпълнител. Смята, че неправилно КЗК е приела, че е допуснато нарушение по чл. 46, ал. 1, ЗОП, с оглед на непосочване на причини относно преценката по целесъобразност да не бъде разделена поръчката на обособени позиции, като съгласно чл. 196, ал. 2, т. 2, ЗОП не подлежат на обжалване решенията за откриване в частта относно мотивите за невъзможността за разделяне на предмети на поръчката на обособени позиции. Излага, че доколкото КЗК е установила, че неразделянето на обособени позиции не се явява в нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП и не е констатирала други нарушения по ЗОП относно методиката за оценка, тежестта на отделните показатели с оглед на специалните нужди на възложителя вкл. и за извършване неотложни ремонти на В и К съоръжения, пестеливостта в мотивите на възложителя относно приложението на чл. 46, ал. 1 ЗОП неправилно е прието като основание за отмяна на обжалваното решение на възложителя. Смята, че КЗК като не е съобразила в цялост изложеното, неправилно е отменила обжалваното решение на възложителя, като на основание чл. 216, ал. 6 ЗОП вр. с чл. 209, т. 3 АПК следва да се отмени решението, а доколкото правнозначимите факти са установени в достатъчна степен да се отхвърли оспорването срещу оспорваното решение на възложителя. Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд, след като прецени данните по делото и доводите в жалбата в съответствие с чл. 218 и чл. 220 от АПК, приема за установено следното: Жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е основателна. С решение № 9 от 11.01.2018 г. по преписка № КЗК - 951/2017 г. на Комисията за защита на конкуренцията, е отменено като незаконосъобразно Решение № 1 от 25.09.2017 г. на управителя на "В. Б." ЕООД за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставк а на водопроводни и канализационни тръби, фитинги и арматури". Комисията за защита на конкуренцията, след идентификация на субектите и изясняване на фактическите обстоятелства, е приела, че изложените в раздел IV. 6. на решението "мотиви" не индикират спазване разпоредбата на чл. 46, ал. 1, изр. 2-ро от ЗОП и не могат да се приемат за причини, обосноваващи нецелесъобразно разделяне на поръчката на обособени позиции. Приела, че чл. 196, ал. 2, т. 2 от ЗОП предвижда, че не подлежат на обжалване решенията на възложителя относно мотивите за невъзможността за разделяне на предмета на поръчката на обособени позиции, но по аргумент на противното, доколкото липсват мотиви от подобен характер и/или са отразени мотиви, които не обосновават невъзможност за разделяне на предмета на поръчката, то няма пречка да се констатира несъответствие с изискванията на ЗОП на решението в тази му част. С решението КЗК е приела за неоснователно възражението на "А. Т." ЕООД, че с неразделянето на обществената поръчка на обособени позиции възложителят в нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП необосновано е ограничил участието на доставчици, които в обичайната си дейност нямат възможност да доставят всички групи изделия. Също така КЗК е приела за неоснователни останалите възражения по жалбата на "А. Т." ЕООД. От фактическа страна е установено, че с Решение № 1 от дата 25.09.2017 г. на управителя на "В. Б." ЕООД е открита "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с описания по-горе предмет. В раздел IV. 6) на решението за откриване е посочено, че обществената поръчка не е разделена на обособени позиции и са изложени мотиви за невъзможността й да бъде разделена на обособени позиции, както следва: "Предвид естеството на предмета на обществената поръчка, същият не може да бъде разделян на части, които могат да бъдат самостоятелен предмет на обществена поръчка и които са систематично свързани с позиции от последния.". С решението са одобрени обявлението и документацията за участие в процедурата. В раздел II. 1.4) на обявлението според описанието на предмета на поръчката, е посочено, че същата касае периодична доставка на водопроводни и канализационни тръби, фитинги и арматури, необходими за основната дейност на "ВиК Б." ЕООД според експлоатационните му нужди. Количествата се определят съобразно текущите нужди на възложителя, регулярно през срока на действие на договора и ще зависят от дейността и натовареността на дружеството, като ориентировъчното количество на всички артикули е 64 258 бройки, които възложителят не е обвързан да заяви. Поръчката ще се изпълнява чрез периодични доставки в количества, определени по предварителни писмени заявки на Възложителя. Възложителят не се задължава да заяви доставка на всички артикули, посочени в Техническата спецификация, а в зависимост от потребностите си. Количествата и типа на артикулите ще се уточняват във всяка конкретна заявка. Във връзка с направените възражения по жалбата на "А. Т." ЕООД във фактическата част на решението на КЗК (т. 2.2 - 2.6) са изложени подробно въведените от възложителя изисквания и условия. Решението на възложителя е оспорено от "А. Т." ЕООД с доводи за въведени дискриминационни и ограничителни изисквания към участниците, както и липса на мотиви по чл. 46, ал. 1 от ЗОП. С решението си КЗК е отменила решението на възложителя по изложените по-горе правни изводи. Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд приема, че обжалваното решение е постановено при допуснато нарушение на чл. 46, ал. 1 и чл. 196, ал. 2, т. 2 от ЗОП и е необосновано. Съгласно чл. 46, ал. 1 от ЗОП при подготовката за възлагане на обществена поръчка възложителят преценява възможността за разделянето й на обособени позиции. Когато реши, че не е целесъобразно разделянето на обществената поръчка на обособени позиции, в решението за откриване на процедурата възложителят посочва причините за това. В случая обективно е установено от КЗК, че в раздел IV. 6) на решението за откриване е посочено, че обществената поръчка не е разделена на обособени позиции и са изложени мотиви за невъзможността й да бъде разделена на обособени позиции, както следва: "Предвид естеството на предмета на обществената поръчка, същият не може да бъде разделян на части, които могат да бъдат самостоятелен предмет на обществена поръчка и които са систематично свързани с позиции от последния.". Също така в раздел II. 1.4) на обявлението според описанието на предмета на поръчката, е посочено, че същата касае периодична доставка на водопроводни и канализационни тръби, фитинги и арматури, необходими за основната дейност на възложителя. При тези фактически данни КЗК е направила извод за незаконосъобразност по чл. 46, ал. 1 от ЗОП, но от друга страна е приела, че неразделянето на поръчката на обособени позиции не води до нарушение на принципите на чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Следва да се има предвид, че преценката за разделянето на обществената поръчка на обособени позиции е в оперативната самостоятелност на възложителя, при решение, че не е целесъобразно разделянето, като е необходимо в решението за откриване да се посочат причините за това. От една страна при преценката възложителят се ръководи от собствените си нужди, като следва да се съобразява и с изискванията на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, а именно от обединяването на дейностите по поръчката, да не води до ограничаване на конкуренцията. От тази гледна точка оперативната самостоятелност на възложителя е ограничена от съобразяването на чл. 2, ал. 2 от ЗОП. В случая КЗК от една страна е приела, че изложените от възложителя мотиви "не индикират спазване разпоредбата на чл. 46, ал. 1, изр. 2-ро от ЗОП и не могат да се приемат за причини, обосноваващи нецелесъобразно разделяне на поръчката на обособени позиции", като е преценила, че доколкото липсват мотиви от подобен характер и/или са отразени мотиви, които не обосновават невъзможност за разделяне на предмета на поръчката забраната по чл. 196, ал. 2, т. 2 от ЗОП за обжалване не е пречка да се констатира несъответствие с изискванията на ЗОП на решението в тази му част. От друга страна КЗК е приела, че неразделянето на обществената поръчка на обособени позиции не е в нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП и не е необосновано ограничил участието на доставчици, които в обичайната си дейност нямат възможност да доставят всички групи изделия. На първо място КЗК незаконосъобразно и необосновано е приложила чл. 46, ал. 1 от ЗОП, като е приела, че липсват посочени причини обосноваващи нецелесъобразното разделяне на поръчката. От фактическа страна възложителят е посочил причини според които разделянето на поръчката не е целесъобразно от естеството на предмета на обществената поръчка, предвид на това, че не може да бъде разделян на части и да са самостоятелен предмет на обществена поръчка и поради това, че са систематично свързани с позиции от последния. Наличието на мотиви (причини), макар и непълни и обуславящи липса на такива, в съответствие чл. 196, ал. 2, т. 2 от ЗОП препятстват възможността за обжалване на решението за откриване в тази част. Тази забрана не препятства възможността за обжалване на неразделянето на обособени позиции на други основания, а именно свързани с преценката по чл. 46, ал. 1, във връзка с чл. 2, ал. 2 от ЗОП. На второ място КЗК е извършила преценка за законосъобразност на неразделянето на обособени позиции в съответствие с чл. 2, ал. 2 от ЗОП, като е приела, че изискване за доставка на различни видове артикули, всеки от които е предназначен за използване във ВиК ремонтната дейност на възложителя на територията, за която отговаря в община Ботевград, от един доставчик, е обосновано с оглед предмета на обществената поръчка и не е ограничено участието на доставчици, които в обичайната си дейност нямат възможност да доставят всички групи изделия. Изводите са обективни и правно обосновани с оглед принципите на ЗОП да не се допуска дискриминация и нелоялна конкуренция, доколкото е регламентирана възможността за участие на обединения или евентуално да ползват подизпълнители за доставка на пълния изискуем асортимент. Необосновано и в нарушение на чл. 46, ал. 1 от ЗОП обаче КЗК не е преценила приложението на разпоредбата в съответствие с чл. 2, ал. 2 от ЗОП, след като за самите мотиви е налице забрана за тяхното обжалване по чл. 196, ал. 2, т. 2 от ЗОП. Както се изложи по-горе приложението на чл. 46, ал. 1 от ЗОП и преценяването на причините за неразделяне на обществената поръчка на обособени позиции (§ 2, т. 29 от ДР на ЗОП) следва да се извърши в съответствие с чл. 2, ал. 2 от ЗОП. След като в случая КЗК е приела, че не е допуснато нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, незаконосъобразно е приела, че е допуснато нарушение на чл. 46, ал. 1 от ЗОП и е отменила решението за откриване на процедурата само на това основание. Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че КЗК не е извършила обективна преценка за законосъобразност на чл. 46, ал. 1, във връзка с чл. 2, ал. 2 от ЗОП, поради което обжалваното решение, с което е отменено решението на възложителя като незаконосъобразно следва да бъде отменено. С оглед безспорната установеност на фактическите обстоятелства по спора, както и предвид правилността на изводите на КЗК по останалите възражения на жалбата на "А. Т." ЕООД следва да се постанови решение по същество, с което се отхвърли жалбата на "А. Т." ЕООД срещу Решение № 1 от 25.09.2017 г. на управителя на "В. Б." ЕООД за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на водопроводни и канализационни тръби, фитинги и арматури". В тази връзка следва да се отмени и решението в частта, с която е възложено на "В и К Б." ЕООД да заплати на "А. Т." ЕООД направените в производството пред КЗК разноски в размер на 850 лева, както и в частта, с която е оставено без уважение искането на управителя на "В и К Б." ЕООД за възлагане на направените в производството пред КЗК разноски. При този изход на процеса и с оглед направеното искане от процесуалния представител на касатора следва в съответствие с чл. 143, ал. 4 от АПК да бъде осъден "А. Т." ЕООД да заплати на "В и К Б." ЕООД направените разноски по делото в размер на 1965,00 лв. представляващи адвокатско възнаграждение пред КЗК - 840 лв. и пред ВАС - 700 лв., платена държавна такса за производството пред ВАС. При този изход на процеса следва да бъде оставено без уважение искането на процесуалния представител на "А. Т." ЕООД за присъждане на разноски по делото. Водим от изложеното и на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2 и чл. 222, ал. 2, т. 1 от АПК Върховният административен съд, четвърто отделение