Решение № 13803 от 17.11.2009 г. на ВАС по адм. д. № 6290/2009 г.

Решение № 13803 от 17.11.2009 г. на ВАС по адм. д. № 6290/2009 г., I о., докладчик съдията Анна Димитрова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационни жалби, подадени от "Ф. З. Тополи - 2004" ООД, с. Тополи, обл. Варна и директора на дирекция "ОУИ", гр. Варна, при ЦУ на НАП срещу решение № 321/04.03.2009 г. по адм. дело № 2486/2008 г. на Варненски административен съд, първо отделение, шести състав. Касаторът - "Ф. З. Тополи - 2004" ООД, с. Тополи, обжалва решението в частта му, с която е отхвърлена жалбата му срещу частта от ревизионен акт (РА) № 030800387/11.06.2008 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - Варна, потвърдена с решение № 492/27.08.08 г. на заместник - директора на дирекция "ОУИ", гр. Варна, при ЦУ на НАП, с която за данъчен период м. 07.2007 г. му е отказано право на приспадане на данъчен кредит в размер на 88 500, 14 лв. и вследствие на отказа е коригиран размера ДДС за възстановяване за периода. Касаторът поддържа в касационната си жалба и в съдебно заседание чрез процесуален представител, че обжалваната част от решението е неправилна - необоснована, постановена в нарушение на материалния закон и при съществени съдопроизводствени нарушения, иска отмяната и, отмяна на решението в частта за разноските, и присъждане на дружеството на всички направени разноски. Дружеството в писмени бележки взима становище за неоснователност на жалбата на другия касатор. Касаторът - директорът на дирекция "ОУИ", гр. Варна, при ЦУ на НАП, обжалва решението в частта му, с която е отменен РА относно определения ДДС за внасяне за м. 07.07 г. в размер на 88 500,14 лв. и лихви за забава в размера на 7610 лв. Касаторът поддържа в касационната си жалба, че обжалваната от него част от решението е неправилна - необоснована и незаконосъобразна, иска отмяната и, отхвърляне на жалбата срещу спорната част от РА и присъждане на юрисконсултско възнаграждение за двете съдебни инстанции. директорът на дирекция "ОУИ", при ЦУ на НАП, не взима становище по жалбата на другия касатор. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за недопустимост, алтернативно за неоснователност на касационната жалба на дружеството и основателност на касационната жалба на директора на дирекция "ОУИ", гр. Варна. Върховният административен съд, първо "а" отделение, като прецени допустимостта на касационната жалба и наведените в нея отменителни касационни основания, съгласно чл. 209 от АПК, приема за установено следното от фактическа и правна страна: Касационната жалба на "Ф. З. Тополи - 2004" ООД, с. Тополи, е процесуално допустима, като подадена в срок (съобщението е получено на 09.03.2009 г., жалбата е от 20.03.2009 г.) и от надлежна страна. Разгледана по същество е частично основателна. За да постанови обжалваната от този касатор част от решението, първоинстанционният съд е приел, че с РА законосъобразно в съответствие с чл. 68, ал. 1, т. 1 ЗДДС и чл. 6 ЗДДС е отказано право на приспадане на данъчен кредит на "Ф. З. Тополи - 2004" ООД, с. Тополи, за данъчен период м. 07.2007 г. в размер на 88 500,14 лв. по фактури на "Скалар" ЕООД и "Агромит 3" ЕООД за доставка на пшеница поради липса на доказателства за реално престиране на фактурираната пшеница. Жалбата е основателна в частта си относно отказа за приспадане на право на данъчен кредит в размер на 82 390,14 лв. по фактури на "Скалар" ЕООД за доставка на пшеница за м. 07.2007 г. Видно от РА № 240800595/01.12.2008 г., издаден на "Скалар" ЕООД и за данъчен период м. 07.2007 г. по ЗДДС след проверка на счетоводството му при ревизията не се установени основания за корекция на извършените от него доставки и начисления данък. Тоест извършените от него доставки на стоки (включително и тези към жалбоподателя, които са надлежно осчетоводени, видно от СИЕ, поради което известни на ревизиралите го органи) са реално осъществени, в противен случай органите по приходите щяха да коригират размера на начисления данък като начислен без основание. Този извод се подкрепя от приемо-предавателните протоколи към договорите за продажба на пшеница между "Скалар" ЕООД и касатора, товарителниците, кантарните бележки, включително и тези издадени от "Мелница Варна" предвид договора за влог на зърно между "Ф. З. Тополи - 2004" ООД, с. Тополи и "Мелница Варна". Предвид изложеното са налице достатъчно доказателства, че е прехвърлено право на собственост върху пшеницата по фактурите на "Скалар" ЕООД и отказът на право на приспадане на данъчен кредит е незаконосъобразен, поради което решението следва да се отмени в тази му част и вместо това да се отмени и описаната част от РА. За количествата пшеница, фактурирани от "Агромит 3" ЕООД липсват каквито и да е било доказателства, че пшеницата е предадена на касатора или индивидуализирано по общо съгласие на двамата съконтрагенти, за да се прехвърли правото на собственост върху нея съобразно разпоредбата на чл. 24, ал. 2 от ЗЗД относно родово определени вещите. Жалбата в тази си част е неоснователна. Касационната жалба на директора на дирекция "ОУИ", гр. Варна, при ЦУ на НАП, е процесуално допустима, като подадена в срок и от надлежна страна. Разгледана по същество е неоснователна. За да постанови оспорената от този касатор част на съдебното решение, АС е приел, че за данъчния период м. 07.2009 г. декларираният от жалбоподателя резултат по справка - декларация е ДДС за възстановяване в размер на 334 385 лв. Вследствие отказаното право на приспадане на данъчен кредит в размер на 88 500,14 лв. е намалял размер ДДС за възстановяване, но е незаконосъобразно да се определя резултат за периода ДДС за внасяне в размер на 88 500,14 лв. и лихви за забава в размера на 7610 лв., както са направили органите по приходите. Процедурата по приспадане приключва извън ревизирания данъчен период и тогава е възможно да се определи резултат ДДС за внасяне. Размерът деклариран ДДС за възстановяване съответства с посоченото в РА и СИЕ. Изложеното относно процедурата за приспадане също се подкрепя със заключението на СИЕ, която е обсъдила справките-декларации по ЗДДС до м. 10.2007 г. и не е оспорена от присъствалия представител на директора на дирекция "ОУИ". Недопустимо е с касационната жалба да се оспорва заключението на СИЕ за пръв път. Разпечатката от данъчно - осигурително досие, представена с касационната жалба, по съдържание не се различава от заключението на СИЕ и няма основание въз основа на тази разпечатка да се приеме, че решението е необосновано в тази му част. Още повече, че е налице още едно основание в подкрепа на решението в тази му част - с настоящето решение се приема за незаконосъобразен отказа на право не приспадане на данъчен кредит в по-голямата му част и за нея няма основания за корекция на резултатът по ЗДДС за периода м. 07.2007 г. Освен това основният довод на касатора е за последвалото извършено приспадане до м. 10.2007 г., което е извън ревизирания период и не може да се отрази на резултата по ЗДДС за предходен период - м. 07.2007 г. При така събраните доказателства решението е законосъобразно в тази си част. Предвид изложеното решението следва да бъде отменено в частта, с която е отхвърлена жалбата срещу РА относно отказа за приспадане на право на данъчен кредит в размер на 82 390,14 лв. за м. 07.2007 г. и извършената корекция в размера на ДДС за възстановяване за м. 07. 2007 г. вследствие на отказа. Решението в останалата част следва да се остави в сила като правилно. С оглед изхода на делото следва да се присъдят още 4120 лв. от направените в двете съдебни инстанции разноски, като крайният размер присъдени разноски на дружеството да е пропорционален на уважената част от жалбата срещу РА. Няма възможност за присъждане на юрисконсултско възнаграждение за дирекция "ОУИ" предвид изхода на делото по касационната жалба на директора и непредставляването му от юрисконсулт в качеството му на ответник по другата касационна жалба. С оглед изложеното и на основание чл. 221 - 222 от АПК Върховният административен съд, първо "а" отделение