Решение № 11953 от 27.09.2011 г. на ВАС по адм. д. № 3935/2011 г.

Решение № 11953 от 27.09.2011 г. на ВАС по адм. д. № 3935/2011 г., VII о., докладчик съдията Соня Янкулова Производството е по чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационна жалба на Христо Денев Сосеров, гр. Шивачево, община Твърдица, ул. "Мария Шалаверова" № 9 срещу решение № 5 от 04.02.2011 г. на Административен съд, гр. Сливен, постановено по административно дело № 330/2010 г. С обжалваното решение съдът отхвърлил жалбата на касатора срещу заповед № 10010241 от 10.11.2010 г. на заместник-директора на областната дирекция на Министерството на вътрешните работи, гр. Сливен, с която на основание чл. 75, т. 5 от Закона за българските лични документи му е наложена принудителна административна мярка "забрана за напускане на страната" за срок от 10.11.2010 г. до отпадане на основанието. Касационният жалбоподател счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Съдът неправилно приел, че оспорената заповед № 10010241 от 10.11.2010 г. на директора на областната дирекция на Министерството на вътрешните работи, гр. Сливен, е подписана от надлежно упълномощено лице. Не отчел, че към момента на подписване на заповедта подписалият я - заместник-директор на областната дирекция, не е имал правомощията на директор. Такива той получил съгласно заповед от 11.11.2010 г. Счита, че издадената заповед противоречи на Директива 2004/38/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 29.04.2004 г. относно правото на граждани на Съюза и на членовете на техните семейства да се движат и да пребивават свободно на територията на държавите-членки, за изменение на Регламент (ЕИО) № 1612/68 и отменяща директиви 64/221/ЕИО, 68/360/ЕИО, 72/194/ЕИО, 73/34/ЕИО, 75/148/ЕИО, 75/35/ЕИО, 90/364/ЕИО, 90/365/ЕИО и 93/96/ЕИО (Директива 2004/38). Твърди, че не представлява реална и достатъчно сериозна заплаха за обществения ред на страната като в подкрепа представя доказателства, че е председател на общинския съвет в гр. Твърдица. Моли съда да отмени обжалваното решение и постанови друго, с което отмени оспорената заповед. Претендира направените по делото разноски. Касаторът се представлява от адв. Георги Маринов. Ответникът по касационната жалба - директорът на областната дирекция на Министерството на вътрешните работи, гр. Сливен, не взема становище по жалбата. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Съдът правилно установил релевантните факти, обсъдил възраженията относно противоречието на оспорената заповед с Директива 2005/38 и направил обоснован извод за законосъобразност на административния акт. Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима - подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт. Съдът, като разгледа касационната жалба на посочените в нея основания счита същата за основателна. За да постанови обжалваното решение съдът приел от фактическа страна, че касаторът е управител на "Карбон инвест" ООД. Приел, че административният орган бил сезиран с искане, изх. № 0951-000012 от 05.11.2010 г. на публичен изпълнител към териториална дирекция на Националната агенция по приходите, гр. Бургас, за налагане на принудителна мярка. Приел, че със заповед № 10010241 от 10.11.2010 г. на заместник-директора на областната дирекция - Станимир Колев, на касатора била наложена принудителна мярка "забрана за напускане на страната". Приел, че със заповед № Iз-1903 от 21.10.2009 г. министърът на вътрешните работи упълномощил заместник-директорите на областните дирекции на МВР да налагат принудителни административни мерки по чл. 75, т. 5 от Закона за българските лични документи (ЗБЛД), със заповед № 1364 от 11.11.2010 г. на заместник-директора били делегирани правомощията на директор на областната дирекция, а със заповед № К-7949 от 06.07.2010 г. Станимир Колев бил назначен за заместник-директор на областната дирекция. Въз основа на така установеното съдът приел от правна страна, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган - налице е надлежно делегиране на компетентност. Приел, че същата е и материално законосъобразна - издадена е при наличие на публични задължения, които надхвърлят 5 000 лв. и за които не са представени обезпечения. Съдът приел, че органът действа в условията на обвързана компетентност, както и че мярката е в съответствие с Директива 2004/38 и Европейската конвенция за защита правата на човека и основните свободи (ЕКПЧ). Преценката за исканата от европейския законодател истинска, реална и достатъчно сериозна заплаха приел, че е извършена от националния законодател, а ограничението на свободата било наложено в закон, в съответствие с разпоредбата на чл. 2, т. 3 от Протокол четвърти на ЕКПЧ. Въз основа на това съдът направил извод за законосъобразност на оспорената заповед. Този извод на съда е неправилен. По делото няма спор за факти. Безспорно е, че касаторът е управител на търговско дружество, което има неизплатени и необезпечени данъчни задължения в размер над 5 000 лв. Безспорно е, че публичният изпълнител отправил искане до компетентния орган за налагане на принудителната мярка. Безспорно е също, че заповедта за налагане на мярката е издадена от Станимир Колев, заместник-директор на областната дирекция на МВР, както и че със заповед № Iз-1903 от 21.10.2009 г. министърът на вътрешните работи упълномощил заместник-директорите на областните дирекции на МВР да налагат принудителни административни мерки по чл. 75, т. 5 ЗБЛД. Не се спори, че към датата на издаване на оспорената заповед - 10.11.2010 г., Станимир Колев изпълнява длъжността заместник-директор по силата на заповед № К-7949 от 06.07.2010 г. Спорът по делото е относно приложението на материалния закон. Твърденията на касатора за неправилност на обжалваното решение са свързани с неправилна преценка на съда на юридическите факти, обосноваващи компетентността на органа, и с материалната законосъобразност на акта. По твърденията за нищожност на оспорената заповед поради липса на компетентност на органа: Съгласно разпоредбата на чл. 78, ал. 1 ЗБЛД принудителните административни мерки по глава седма, раздел първи на закона се налагат от министъра на вътрешните работи или упълномощени от него длъжностни лица. Следователно законодателят е дал право на министъра да делегира компетентност по налагане на принудителни мерки на определени от него длъжностни лица от системата на Министерството на вътрешните работи. В изпълнение на това правомощие министърът издал приложената по делото заповед № Iз-1903 от 21.10.2009 г., с която оправомощил посочените в нея длъжностни лица да налагат принудителни мерки. От доказателствата по делото е безспорно, че лицето, което подписало оспорената заповед към датата на издаването й е заемало длъжността заместник-директор на областната дирекция на МВР, гр. Сливен. Т. е. то е от кръга на оправомощените от министъра на вътрешните работи длъжностни лица. Видно от изложеното налице е надлежно делегиране на правомощия - първо, законът е дал право на министъра да делегира правомощието си, второ, делегацията е извършена писмено и в рамките на закона, трето, издателят на оспорения акт е от кръга на оправомощените лица, и четвърто, действал е в рамките на делегацията. Що се отнася до извършеното със заповед № 1364 от 11.11.2010 г. заместване на директора на областната дирекция, т. е. придобиване на компетентност от заместник-директора по силата на акта на заместване на директора то същото е ирелевантно за оспорената заповед, тъй като е извършено след нейното издаване. Видно от изложеното твърдението на касатора за нищожност на оспорената заповед поради липса на компетентност на издалия я орган е неоснователно. Съдът правилно установил релевантните факти и въз основа на това направил обоснован извод за компетентност на органа, издал заповедта. По твърденията за противоречие с Директива 2004/38: Тези твърдения на касатора са основателни. Сосеров е български гражданин и като такъв е и гражданин на Европейския съюз - чл. 20, § 1 от Договора за функциониране на Европейския съюз (ДФЕС). Всеки гражданин на Европейския съюз има право на свободно движение и пребиваване на територията на държавите-членки - чл. 20, § 2, б. "а" и чл. 21, § 1 ДФЕС, както и чл. 45 от Хартата на основните права на Европейския съюз. Правото на свободно движение, което е и основна свобода на европейските граждани, се осъществява при спазване на ограниченията и условията предвидени в Договорите, и на мерките, приети за тяхното осъществяване. Релевантният общностен акт е Директива 2004/38. Директивата е неделима част от правния ред, приложим в страната, и съдът, с оглед на разпоредбата на чл. 168, ал. 1 АПК, е следвало да прецени законосъобразността на наложената мярка с оглед на правния статус на касатора като гражданин на Европейския съюз. Единственото ограничение, което директивата допуща на свободата на движение е визирано в чл. 27, § 1 и е от съображения, свързани с обществения ред, обществената сигурност или общественото здраве. Съгласно чл. 27 от Директива 2004/38 мерките, предприети от съображения за обществен ред или обществена сигурност трябва да са в съответствие с принципа на пропорционалността и да се основават изключително на личното поведение на въпросното лице. Нормата въвежда три важни изисквания досежно дерогацията от основния принцип за свободно движение на лицата. Първото е свързано със съдържанието на понятията обществен ред и обществена сигурност. Второто - с фактите, въз основа на които, компетентните държавни органи извършват преценка за налагане на мерки, които ограничат свободата на движение на гражданина. И третото - с принципа, в съответствие с който, мерките могат да се налагат. Що се отнася до първото изискване следва да се отбележи, че Съдът на Европейския съюз многократно е посочвал, че основанията за отклонение от основния принцип на свобода на движение - обществена сигурност и обществен ред, следва да се тълкуват "стриктно, така, че обхватът (им) да не може да бъде определян едностранно от всяка държава-членка без контрол от страна на институциите на общността. " (решение от 04.12.1974 г. по делото Yavonne Van Duyn, 41/77, § 18; решение от 10.07.2008 г. по делото Gheorghe Jipa, С-33/07, § 23 и други). Съдебната практика е уточнила, че "понятието за обществен ред във всеки случай предполага освен смущаването на обществения ред, каквото е всяко нарушение на закона, да е налице и действителна, настояща и достатъчно сериозна заплаха, която засяга основен обществен интерес" (решение от 27.10.1977 г. по делото Regina v Pierre Bouchereau, 33/70, § 35; споменатото по-горе решение по делото Gheorghe Jipa, § 23; решение от 28.10.1975 г. по делото Rutili, § 28 и други). Що се отнася до второто изискване - Съдът на Европейския съюз неизменно приема, че държавите-членки не могат да вземат предвид фактори, извън личното поведение на лицето. Мерките, казва Съдът, "приети по съображения, свързани с обществения ред или обществената сигурност, трябва да се основават изключително на личното поведение на въпросното лице, като не се приемат мотиви, които са изолирани от конкретния случай и които се опират на съображения за обща превенция" (цитираното решение по делото Gheorghe Jipa, § 24). В същото дело съдът посочва, че ограничаването на свободното движение е допустимо само доколкото личното поведение на лицето представлява истинска, настояща и достатъчно сериозна заплаха за някой основен интерес на обществото (същото и в решение от 31.01.2006 г. по делото Commission v Kingdom of Spain, § 53). Що се отнася до принципа на пропорционалност, Съдът на Европейския съюз приема, че когато се налагат мерки, ограничаващи свободата на движение, те трябва да зачитат принципа на пропорционалност, което означава, че трябва да бъдат необходими и подходящи за постигане на преследваната цел (решение от 02.08.1993 г. по обединени дела Pilar Allue and others, С-259/91, С9331/91 и С-332/91, § 15). Съдът в Люксембург изрично посочва, че ограничаването на правото на излизане трябва да гарантира осъществяването на преследваната с него цел и да не надхвърля необходимото за нейното постигане (цитираното по-горе решение по делото Gheorghe Jipa, § 29 и други). Сравнявайки визираното в чл. 75, т. 5 от ЗБЛД ограничение с разпоредбата на чл. 27, § 2 и 3 от Директивата, включително в контекста на практиката на Съда на ЕС, е видно, че наложената на касатора принудителна административна мярка не отговаря на изискванията на директивата за цел, пропорционалност и съображения с оглед на личността. Съдът неправилно приел, че законодателят предварително извършил исканата от европейската норма преценка за индивидуалното ниво на заплаха на обществения ред, което касаторът представлява, и въз основа на това направил неправилен извод за съответствие на оспорената мярка с Директива 2004/38. Няма как предварително да се съобразят индивидуално релевантни факти, които европейският законодател и Съдът на Европейския съюз изискват да бъдат взети предвид при ограничаване на субективното право на европейския гражданин. Още повече, че българският законодател е въвел автоматизъм при налагане на мярката, нещо, което категорично противоречи на изискванията на европейското право. Следователно налагането на ограничение на свободата на движение на основание единствено наличие на публично задължение, без да бъдат спазени изискванията на чл. 27, § 2 и 3 от Директивата, представлява несъответствие на българската правна норма с общностното право. С оглед на това и в съответствие с принципа на примата на правото на ЕС съдът е длъжен да остави неприложена националната правна норма (решение от 15.07.1964 г. по делото Costa v ENEL, 6/64; решение от 09.03.1978 г. по делото Simmenthal, 106/77, § 13-26). Нормите на чл. 27, § 2 и 3 от Директива 2004/38 са достатъчно точни и безусловни, поради което имат директен ефект и съдът е длъжен да ги приложи като по този начин осигури защита на правата на гражданите произтичащи от общностното право (решение от 05.02.1963 г. по делото van Gend & Loos, решение от 19.11.1991 г. по делото Andrea Francovich, обединени дела С-6/90 и С-9/90). Прилагайки общностното право съдът счита, че оспорената заповед е незаконосъобразна, тъй като налага ограничение на свободата на движение на касатора на основание, непредвидено в Договора за функциониране на Европейския съюз и в актовете по прилагането му. Оспорената заповед противоречи и на чл. 2, т. 3 от Протокол 4 на ЕКПЧ. Конвенцията е в сила за страната ни от 07.09.1992 г., а от 28.10.2000 г. и нейният Протокол 4, поради което и с оглед разпоредбата на чл. 5, ал. 4 от Конституцията нейните норми имат предимство пред норми на вътрешното право, които им противоречат. Съгласно чл. 2, т. 3 от Протокол 4 упражняването на правото на свободно напускане на пределите на собствената държава не подлежи на никакви ограничения, освен тези, предвидени в закона и необходими в едно демократично общество в интерес на националната или обществена сигурност, за поддържане на обществения ред, за предотвратяване на престъпления, за защита здравето и морала или на правата и свободите на другите. Разпоредбата на чл. 75, т. 5 от ЗБЛД, редакция към процесния период, изисква автоматично налагане на ограничението при наличие на публични задължения. Административният орган няма право на преценка, а е длъжен, при отправено към него искане от компетентните данъчни органи, да наложи мярката. По този начин мярката не се съобразява с релевантните обстоятелства досежно конкретното лице, не отчита тежестта на случая и въздействието, което той би имал върху националната или обществената сигурност, съответно върху поддържането на обществения ред, т. е. не е ясно тя преследва ли една от законните цели, посочени в т. 3 на чл. 2, макар да служи по принцип на справедлива цел - събиране на дължими публични задължения, и да е в съответствие с правото на държавата да приема такива закони, каквито счете за необходими, за да гарантира плащането на данъци - чл. 1 от Протокол 1 към Конвенцията. Автоматичното налагане на мярката не дава възможност съдът да прецени съобразена ли е тя и с принципа на пропорционалност, както и не е ясно необходима ли е в едно демократично общество. Т. е. съдът не може да извърши проверка с наложената принудителна мярка намерен ли е справедливия баланс между обществения интерес и правата на адресата на акта, а това съобразно разпоредбата на чл. 6 АПК, е условие за законосъобразност на административния акт. Автоматичното налагане на мярката и невъзможността нито административният орган, нито съдът да обсъждат релевантните за налагането й факти като размер, предоставено в хода на производството обезпечение, погасяване и други, правят съдебният контрол неефективен и с оглед на това водят до нарушение на чл. 13 от Конвенцията - право на ефективни правни средства за защита. Наред с изложеното следва да се посочи, че с решение № 2 от 31.03.2011 г. Конституционният съд на Република България обяви за противоконституционна разпоредбата на чл. 75, т. 5 от ЗБЛД. Конституционното решение има действие занапред (ex nunc), чл. 151, ал. 2 от Конституцията. С влизането му в сила обявената за противоконституционна норма престава да действа, т. е. престава да регулира съответните обществени отношения. Решението на Конституционния съд има конститутивно действие пряка последица от което е обезсилване действието на отменената норма. Това означава, че заварените висящи правоотношения, които са били породени от юридическия факт, регламентиран с обявената за противоконституционна норма, следва да бъдат уредени съобразно извършеното пренормиране. Решението на Конституционния съд е нормативен юридически факт, който е от значение за делото и който, с оглед разпоредбата на чл. 142, ал. 2 АПК съдът е длъжен да вземе предвид при постановяване на акта си. С оглед на изложеното и поради факта, че с отмяната на чл. 75, т. 5 ЗБЛД няма друга, действаща национална правна норма, която да регулира отношенията по повод правото на българските граждани на свободно придвижване, за които е поискана забрана по реда на чл. 182, ал. 2, т. 2, б. "а" и по чл. 221, ал. 6, т. 1, б. "а" и "б" Данъчно-осигурителния процесуален кодекс, и която норма да трябва да бъде съпоставена с релевантната общностна и международна регламентация следва, че към датата на приключване на устните състезания тези отношения се регулират единствено от разпоредбите на европейското и международно право. С оглед на тях, както бе посочено по-горе, оспорваната заповед е незаконосъобразна. Видно от изложеното твърденията на касатора за неправилност на обжалваното съдебно решение са основателни. Съдът неправилно приложил материалния закон, не отчел изискванията на относимите Директива 2004/38 и на Конвенцията за защита правата на човека и основните свободи, поради което решението следва да бъде отменено. Делото е изяснено от фактическа страна. Не се налага установяването на факти, за които събирането на писмени доказателства не е достатъчно, нито в хода на съдебното производство съдът е допуснал съществени нарушения на съдопроизводствените правила. С оглед на това съдът следва да отмени обжалваното съдебно решение и вместо него да постанови друго, с което да отмени заповед № 10010241 от 10.11.2010 г. на заместник-директора на областната дирекция на Министерството на вътрешните работи, гр. Сливен, с която на касатора, на основание чл. 75, т. 5 ЗБЛД е наложена принудителна административна мярка - "забрана за напускане на страната". С оглед изхода от делото, направено от касатора искане и на основание чл. 143, ал. 1 АПК съдът следва да осъди Областната дирекция на Министерството на вътрешните работи, гр. Сливен, да заплати на касатора направените по делото разноски. По делото са представени доказателства за платени държавни такси в размер на 25, 00 лв. Представени са два договора за правна защита и съдействие - № 7735 от 06.12.2010 г. и № 14736 от 21.02.2011 г. По първия договор е договорено и платено адвокатско възнаграждение в размер на 400 лв. По втория договор е договорено адвокатско възнаграждение в размер на 200 лв., но за него няма доказателства да е платено. С оглед на това съдът следва да присъди само реално платеното възнаграждение в размер на 400 лв. Ответникът не е направил възражение по чл. 78, ал. 5 ГПК, поради което съдът следва да осъди ответника за пълния размер на платеното адвокатско възнаграждение. Водим от горното и на основание чл. 222, ал. 1 АПК Върховният административен съд