Решение № 1008 от 24.01.2018 г. на ВАС по адм. д. № 8028/2017 г.

Решение № 1008 от 24.01.2018 г. на ВАС по адм. д. № 8028/2017 г., II о., докладчик съдията Захаринка Тодорова Производството по делото е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба от юрк. Харалампиева, като пълномощник на Началника на Регионален отдел "Национален строителен контрол В." към РДНСК - Северозападен район, срещу решение № 178/29.05.2017 г., постановено по адм. дело № 95/2017 г. по описа на Административен съд - В., с което е отменена като незаконосъобразна, заповед № ДК-19-Вр-01 от 27.01.2017 г. на Началника на РО НСК - В., обективирала забрана ползването на строеж: "ВЕЦ "Калето", с части: "Хидротехнически съоръжения - яз и лява защитна дига, горна вада и връзка със сградоцентралата, сградоцентрала, изтичало и долна вада, открита разпределителна уредба (ОРУ) 20 кV, захранена с кабел тип ЗхСАЕХТ 1x185 кв. мм от ЗРУ 20кV, ЗРУ 6,ЗкV и вертикална планировка", находящ се в масиви № 1, 10, 11, 12, 13 по плана за земеразделяне на част от землището на с. Д. и в масив № 27 - част от землището на с. К., община М., област В., с възложител и ползвател "Инертстрой - Калето" АД, гр. М., като са присъдени 1650 лв. разноски по делото в полза на дружеството. Решението се счита неправилно, поради допуснати нарушения на материалния закон и съществени нарушения на процесуалните правила, необоснованост и противоречие с доказателствения материал по делото и при наличие на факти, за чието установяване събирането на писмени доказателства не е достатъчно. В съдебното заседание касационният жалбоподател се представлява от юрк. М. А., която поддържа жалбата по изложените в нея съображения. Сочи, че е установен строеж, който се ползва в нарушение на условията за въвеждане в експлоатация. Твърди се, че видно от събраните доказателства по делото, са налице такива и, че е приложима разпоредбата на чл. 178, ал. 5 ЗУТ, но поради нарушение на съдопроизводствените правила и с оглед изясняване на делото с доказателства, които не могат да бъдат представени в писмен вид, се претендира връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на АС - В. Ако се приеме, че са налице достатъчно доказателства и касационната жалба е основателна, се иска заповедта да бъде оставена в сила, като се присъди юрисконсултско възнаграждение, при възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение на пълномощниците на ответника. Ответната страна - "И. К." АД, се представлява от адв. Е. М. и адв. И. Ч., които оспорват жалбата, поддържат представения писмен отговор по нея, считат решението за правилно и законосъобразно. Не се споделят доводите в касационната жалба за нарушаване на съдопроизводствените правила. Сочи се, че в хода на съдебното производство, административният орган се домогва да изправи пороци, допуснати от него самия в производството по издаване на процесния акт. Подчертава се, че заливаемата площ, (безспорно установено от приетата по делото СТЕ, ) не е просто в рамките на допустимото по проектната документация, а е много по-малка от допустимата, както и, че обектът е въведен в експлоатация без твърдяното от административния орган съоръжение (дясна защитна дига) - такава никога не е била изграждана, тя не е защитно съоръжение и съответно не се явява условие за въвеждането му в експлоатация. Допълнителни аргументи се излагат в писмена защита, претендират се разноски за един адвокат, по приложен списък. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за допустимост и основателност на касационната жалба. За да се произнесе, настоящият състав при Второ отделение на ВАС, съобрази следното: Касационната жалба е подадена в срок от надлежна страна, срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт, което я определя като процесуално допустима. Разгледана по същество, е неоснователна. Процесната заповед по чл. 178, ал. 5 от ЗУТ, касае забрана ползването на строеж от 3-та категория - хидротехническо съоръжение изцяло, във всичките му части, въведен в експлоатация след издадено Разрешение за ползване от 23.02.2010 г. на Зам. началник на ДНСК и приложен Протокол за установяване годността за ползване на строеж "ВЕЦ Калето". Административният орган е приел, че същият се ползва в нарушение на условията за въвеждане в експлоатация, тъй като при проверката е установена завирена площ, по-голяма от определената по одобрения работен проект, т. II, "Хидротехнически съоръжения, част горна вада", което засягане е станало в резултат на премахнатата "дясна дига" (отвал), находяща се в ПИ № № 000147, 012019, 001107, 001093, 000259 и 000145, в землището на с. Д. и струпване на земната маса успоредно и до откоса на път 1-1 (Е 79). За да отмени заповедта, решаващият съд е изложил съображения, че оспорването е направено от надлежна страна - засегната и адресат на акта, който е издаден от компетентен орган, в рамките на неговата материална и териториална компетентност, при спазване на изискуемата форма и реквизити, съобразно изискванията на чл. 59, ал. 2 и 3 АПК. Същият е мотивиран, като констатираните процесуални нарушения при издаването му са преценени като несъществени, тъй като не са ограничили правото на защита на страната. При проверката на съответствието с материалния законен, са изложени съображения за неправилното му приложение - от доказателствата по делото не е установено, че към датата на въвеждане в експлоатация на обекта - електроцентрала, е съществувала дясна защитна дига, която да е изградена по съответния ред и която да е служела за защита на общественозначими обекти, като е представлявала граница на завирената площ. Отчетено е и, че в административния акт не е направена съпоставка на заливаеми площи нито като математическа величина, нито като сбор от конкретно посочени имоти и е недопустимо едва в съдебната фаза на производството да се събират доказателства, от които да се извежда волята на ответника и да се допълват мотивите на издадения от него акт. Решението е правилно, следва да бъде оставено в сила. Единственото изискване на разпоредбата на чл. 178, ал. 5 от ЗУТ, за издаване на заповед за забрана за ползване на строеж, е нарушение на условията за въвеждането му в експлоатация. По съществото си забраната представлява принудителна административна мярка с временен характер - до отстраняване на причините, които са я предизвикали - чл. 178, ал. 8 ЗУТ (Предишна ал. 7 - ДВ, бр. 82 от 2012 г., в сила от 26.11.2012 г.), което обстоятелство се удостоверява от органите по чл. 177 и се възстановява ползването на строежа. Правилна е преценката в решението, че в случая такова нарушаване в производството не е установено. От данните в проектната документация на строежа и в условията за въвеждането му в експлоатация липсва "дясна защитна дига", такава не е била изграждана, за да се приеме твърдението в заповедта, че с разрушаването й е причинен по-голям разлив от предвидения. Назначената комплексна съдебно-техническа експертиза по безспорен начин е установила липсата на ползване на строежа в несъответствие с условията на издаденото разрешение за ползване, а депонирани материали, наноси, от почистването на коритото на реката, на десния й бряг, (а не в края на заливаемата зона), не могат да се приемат за изградено защитно съоръжение - инж. Константинов е изяснил в с. з., че отвела за почистване на наносите не влияе на водното ниво, тъй като тези материали са водопропускливи и по никакъв начин не се отразява на залятата площ. Посочената от експертите, с геодезическо заснемане, залята площ към момента на проверката е в размер на 69.77 дка - по-малка от проектната, която е 97.75 дка, а в с. з. при депозирането на експертизата, вещите лица са отговорили подробно и на всички допълнително зададени им въпроси. Установено е съществуването на лява защитна дига (предвидена по проект, изпълнена - видно от относимите към въвеждането в експлоатация и цитирани по-горе доказателства и от обясненията на вещите лица), включена като отделен обект/част и в наименованието на строежа, предназначена за защита на съществувалата оранжерия, но не и "дясна дига", предмет на обсъждане в настоящето производство - такава не фигурира в одобрените инвестиционни проекти, в разрешението за строеж, в издаденото разрешение за ползване. Аргумент в тази насока е и издадената заповед (л. 94-97 по делото) № ДК-02-СЗР-3 от 20.04.2016 г. на Н-ка на РДНСК СЗР, с която е прекратено образуваното по реда на чл. 225, ал. 1 ЗУТ административно производство по двата КА от 18.02.2016 г., за премахване на строеж - "Дясна защитна дига - хидротехническо съоръжение към ВЕЦ Калето". Неоснователно е и оплакването в жалбата за допуснати от съда процесуални нарушения при постановяването на решението. Изготвената комплексна експертиза на две вещи лица, с конкретни отговори по поставените 8 на брой въпроси, зададени от жалбоподателя и от съда, видно от същата и от протокола от с. з. от 27.04.2017 г., е била оспорена принципно, формално, без конкретизация на пороци в нея, поради което съдът с основание е отказал допускането на тройна СТЕ. Възражението, че в. л. не са отговорили, или не са отговорили изчерпателно на поставени въпроси, е повод за назначаване на допълнителна експертиза, а не за повторна такава и защо искането е за тройно заключение, и с какви задачи, не става ясно. Не се споделят и изразените съмнения в безпристрастността на в. л. М., които от една страна са направени несвоевременно, (не е направен отвод при назначаването на експерта), от друга страна са неоснователни - инж. М. е уточнил пред съдебния състав, че е в списъка на правоспособните лица на ЕТ "Л. Г." от две години като геодезист, а оценката за съответствие на инвестиционните проекти на процесната ВЕЦ е извършена 2007-2010 г. и в приложените по делото строителни книжа никъде не фигурира името му. Голословно е и твърдението, че вещите лица не са ползвали данни от проектната документация на строежа - в заключението са посочени относимите проектни характеристики на строежа, допълнително разясняване и позоваване е извършено и при депозирането му. На следващо място, във връзка с изложеното в жалбата следва да се подчертае, че непълнота на доказателствата не е предвидена като касационно основание за отмяна на съдебен акт - преценката за "достатъчност" на доказателствата е следвало да се извърши пред решаващия съд. В случая съдът е ценил наличните доказателства според точния им смисъл и конкретна относимост по спора и въз основа на тях е извел обоснования извод за незаконосъобразност на административния акт. Правилно е приел, че заповедта не съдържа конкретни данни за установената при проверката залята площ, че същата съдържа констатации, за които липсват доказателства, а изготвени такива по други преписки не могат да бъдат съобразени. Неоснователно се сочи и, че съдът се е отклонил от основния предмет по делото, съсредоточавайки се върху причините за приетия по-голям разлив - органът сам е приел, че премахването на "дясната защитна дига" е довела до този резултат, затова и изложените в съдебния акт съображения в тази връзка, не са извън предмета на спора. Не случайно по-горе бе цитиран временният характер на процесната ПАМ и ако тя бъде оставена в сила, не е ясно при какви условия и предприети мерки, с оглед конкретиката на делото, биха настъпили последиците на разпоредбата на чл. 178, ал. 8 ЗУТ. С оглед така изложените съображения, настоящата инстанция споделя извода на първоинстанционния съд за недоказаност на твърдението за нарушени условия на експлоатация на строежа, поради което решението следва да бъде оставено в сила. При този изход на процеса, на ответната страна следва да се присъдят направените за тази инстанция разноски, които този състав не намира прекомерни, с оглед сложността на делото, изготвен отговор по жалбата, представена писмена защита и участие в с. з., претендирани своевременно и доказани като заплатени в размер на 1200 лв. по приложения (л. 17) договор за правна помощ от 29.06.2017 г. и изготвения списък по чл. 80 ГПК. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, пр. 1 АПК, Върховният административен съд, Второ отделение,