Решение № 13597 от 9.11.2017 г. на ВАС по адм. д. № 12291/2016 г.

Решение № 13597 от 9.11.2017 г. на ВАС по адм. д. № 12291/2016 г., IV о., докладчик съдията Бисерка Цанева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на "Топлофикация - П." ЕАД, подадена чрез процесуален предсатвител адв. Лазаров, против решение № 5866 от 13.09.2016 г., постановено от Административен съд - С. - град, по адм. д. № 3637/2015 г. С жалбата и в съдебно заседание се релевират касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК - противоречие с материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост. Развива подробни аргументи за незаконосъобразност на атакуваното решение № Ц-024 от 29.07.2013 г. М. В. административен съд да отмени обжалваното решение, като неправилно и да отмени горепосоченото решение на регулаторния орган в частта по т. 3. Не претендира разноски за производството. Ответникът - Комисия за енергийно и водно регулиране /КЕВР/, оспорва касационната жалба чрез своя процесуален представител юрк. Велчева, който в съдебно заседание и с писмено становище пледира за оставяне в сила обжалваното съдебно решение. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за допустимост и неоснователност на касационната жалба. Според участващия по делото прокурор Административният съд, като е преценил решение № Ц-024 от 29.07.2013 г. в оспорената му част за законосъобразно и е отхвърлил депозираната жалба е постановил валидно, допустимо и правилно съдебно решение, което следва да бъде оставено в сила. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна в срока, визиран в чл. 211, ал. 1 от АПК. Разгледана по същество касационната жалба е ОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение № 5866 от 13.09.2016 г., постановено от Административен съд - С. - град, по адм. д. № 3637/2015 г. е отхвърлена жалбата на "Т. П." ЕАД срещу решение № Ц-024 от 29.07.2013 г. на Държавната комисия за енергийно и водно регулиране /ДКЕВР/, към настоящия момент преименувана на Комисия за енергийно и водно регулиране /КЕВР/, в частта му по т. 3, с която ДКЕВР е утвърдила за "Т. П." ЕАД пределни цени на топлинна енергия и са определени цени на електрическа енергия, произведена от топлоелектрически централи с комбиниран начин на производство при прилагане на метода на ценово регулиране "норма на възвръщаемост на капитала", считано от 01.08.2013 г. както следва: 1) Преференциална цена на електрическа енергия без ДДС - 227.20 лв./МВтч, в т. ч.: - индивидуална цена на електрическа енергия - 152.20 лв./МВтч; - добавка по чл. 33, ал. З от ЗЕ - 75 лв./МВтч; 2) Еднокомпонентна цена на топлинна енергия с топлоносител водна пара без ДДС -77,04 лв./МВтч; 3) Еднокомпонентна цена на топлинна енергия с топлоносител гореща вода без ДДС - 60,30 лв/МВтч.; 4. регулаторна база на активите -40 530хил. лв. и норма на възвръщаемост на капитала 5,25%. За да достигне до този резултат първоинстанционният съд е приел, че решението в оспорената част е издадено от компетентния орган, в съответствие с правомощията на КЕВР, визирани в чл. 21, ал. 1, т. 8 във връзка с чл. 30, ал. 1, т. 3 и т. 4 и чл. 33, ал. 1, чл. 36а, ал. 2 ЗЕ. Същото е прието при спазване на административнопроизводствените правила. Съгласно чл. 10, ал. 1 от ЗЕ КЕВР разполага с правомощието да регулира цените, по които производителите продават топлинна енергия на топлопреносното предприятие и на пряко присъединени клиенти, както и цените за продажба на електрическа енергия, произведена по високоефективен комбиниран начин от централи с комбинирано производство на електрическа и топлинна енергия по чл. 162, ал. 2, т. 1 от ЗЕ. Това се осъществява съобразно правилата на раздел IV "Ц. регулиране" от глава трета на ЗЕ, НРЦТЕ (отм.) и НРЦЕЕ. В конкретния случай предвидената в чл. 39-53 от НРЦЕЕ процедура е спазена. Жалбоподателят подава заявление до ДКЕВР за утвърждаване на размера на цените, като представя необходимата информацията и приложения. ДКЕВР насрочва дата за открито заседание за обсъждане на заявлението, което е оповестено по предвидения ред и е публикувано заявлението заедно с доклада на специалистите. На закрито заседание регулаторният орган приема проект на решение по заявлението, който е подложен на обществено обсъждане. Общественото обсъждане е проведено съгласно изискванията на чл. 14 от ЗЕ - за участие са поканени държавни органи, ведомства, организации, енергийни предприятия, граждани и търговски дружества. Решението на регулаторния орган е взето при извършена преценка на заявлението и обсъждане на становищата на заинтересованите лица на закрито заседание на комисията, след което е връчено на заявителя и е публикувано. Оспореното решение е мотивирано, налице са подробни мотивите към същото, включително е налице и подробен доклад на работната група. Възраженията на дружеството са обсъдени в доклада. На следващо място съдът е отхвърлил като неоснователни направените от дружеството възражения за допуснато от страна на административния орган неправилно прилагане на материалноправните разпоредби. Като необосновано е отхвърлено възражението във връзка с условно- постоянните разходи с мотива, че при определяне на същите комисията е приложила общ подход, като прогнозните условно- постоянни разходи на дружеството са формирани при направен детайлен анализ на компонентите, а увеличения са допуснати сами при наличие на подробна и мотивирана обосновка. За обосновано е прието и непризнаването от страна на ДКЕВР на разходите за въглеродни емисии с мотива, че е приложен общ подход и е в съответствие с общите констатации и принципи. По отношение на този ценообразуващ елемент първоинстанционният съд не е приел заключението на вещите лица по изготвената по делото съдебно-икономическа експертиза комплексна технико- икономическа експертиза с мотива, че е необосновано, дадено по "принцип" и без да е съобразено с представените по делото писмени доказателства. За неподкрепено от доказателствата по делото е прието и възражението относно намаленото количество топлинна енергия за технологични разходи по преноса и за собствени нужди. Посочено е, че сред основните цели на Закона за енергетиката, заложени в чл. 2 е създаването на предпоставки за енергийни доставки при минимални разходи, при поставено императивно изискване за гарантиране защитата на интересите на потребителите. За да бъде спазен принципът на чл. 23, т. 4 ЗЕ за осигуряване на баланс между интересите на енергийните предприятия и клиентите е необходимо енергийното предприятие да положи грижата на добър търгове. С оглед изложеното съдът е приел, че загубите в топлопреносната мрежа, извършени преди доставката до потребителите следва да останат за сметка на производителя. Като неоснователни са отхвърлени и възраженията по отношение на размера на добавката по чл. 33, ал. 3 от ЗЕ и по отношение на непризнатите разходи за сделки с балансираща енергия. Така постановеното решение е неправилно. Правилно първоинстанционният съд е приел, че оспорения акт е издаден от компетентен орган, действащ в рамките на законовите си правомощия и при спазване на изискванията за форма на акта. Неоснователно е и оплакването за необоснованост на съдебното решение. Несъобразяването на изводите на съда със заключението на назначената комплексна експертиза по своя характер представлява съществено нарушение на съдопроизводствените правила, а не необоснованост на решението, от каквато се оплаква касационният жалбоподател. В случая обаче липсва нарушение на съда, изразяващо се в необсъждане на заключението на вещото лице. Съдебният акт съдържа съображения по съдържанието на заключението, което е прието в някои негови части и не е прието в други. Този подход е съответен на разпоредбата на чл. 202 ГПК, която гласи, че съдът оценява заключението на вещото лице наред с останалите доказателства по делото, без да е длъжен да го възприеме. Касационната инстанция намира обаче, че при постановяването на решението първоинстанционният съд е допуснал противоречие с материалния закон. Основателни са възраженията на касатора по отношение на непризнаване на променливия разход за осъществяване на лицензионната дейност - разход за закупуване на недостигащи емисионни квоти. В тази част административният акт противоречи на предвидения в чл. 31, т. 2 ЗЕ принцип на регулиране, според който цените на енергийните предприятия следва да възстановяват икономически обоснованите разходи за дейността им. В нарушение на същия принцип Държавната комисия за енергийно и водно регулиране не е признала като част от променливите разходи, разходите на "ТЕЦ П. " за въглеродни емисии, при положение, че те са относими към разглеждания регулаторен период . Съгласно чл. 10, ал. 4 от Наредба № 1 от 18 март 2013 г., комисията утвърждава прогнозен, а не фактически размер на разходите. Тя не може да откаже да признае разход, свързан с извършването на лицензионна дейност, с мотива, че няма основание за определянето му. В този смисъл оспореното решение на регулатора е в нарушение и на разпоредбата на чл. 47, вр. чл. 48, ал. 1 от Закона за ограничаване изменението на климата /ЗОИК/, понеже не се отчита задължението на дружеството да предаде определено количество емисии, отделени от инсталацията през предходната година. В подкрепа на тези изводи е и заключението на вещото лице по приетата и неоспорена от страните съдебно- икономическа експертиза, където вещото лице е установило, че непризнаването на разходите за въглеродни емисии за разглеждания период е икономически необоснован, тъй като разходите за въглеродни емисии са относими за периода, а също така са реално платими през регулаторния период и могат да бъдат прогнозирани, както всеки един елемент от останалите групи разходи. Всички икономически обосновани разходи, в т. ч. и разходите за закупуване на необходимите квоти за емисии парникови газове следва да бъдат включвани в цените на услугите за периода, за който се отнасят, тъй като в противен случай се получава изместване на разходи, които да бъдат заплащани от клиентите през период, към който са неотносими. Отделно от това се получава натрупване на разходи, които ако не бъдат компенсирани остават за сметка на топлофикационното дружество и формират загуби за тях- директно или косвено, намалявайки утвърдената им възвръщаемост. По този начин непризнаването на разходи за въглеродни емисии се отразява в намаление на утвърдените годишни приходи и чрез тях в намаление на утвърдените цени. Основателни са и възраженията на кастора във връзка с изводите на администартивния съд по отношение на извършената корекция от страна на регулатора на технологичните разходи по преноса и увеличаване на прогнозното количество топлинна енергия за стопански потребители. При така формирания подход напрактика ДКЕВР прогнозира и възприема допълнителни разходи вследствие на недоказано и необосновано завишаване реализацията на топлинна енергия, което е необосновано. Намаляването на технологичните разходи по преноса на топлинна енергия не следва да се прехвърля като количество за реализация, тъй като за по-големия обем произведена топлинна енергия няма потребители. Подхода за това завишено количество топлофикационното дружество да се приеме като клиент на самото себе си също няма икономическа обоснованост, тъй като непризнатите технологични загуби остават за сметка на дружеството. Извършеното от ДКЕВР завишение на прогнозното количество реализирана топлинна енергия с топлоносител гореща вода е незаконосъобразно, тъй като не е основано нито на закона, нито на приложимите подзаконови нормативни актове. На следващо място е и в противоречие с основните принципи, заложени в чл. 31, т. 1а, т. 2 и т. 4 ЗЕ. Тези изводи на съда се подкрепят и от заключението на вещото лице по приетата и неоспорена от страните съдебно- икономическа експертиза. В заключението си вещото лице сочи, че "чрез прехвърляне на непризнатото количество топлинна енергия с топлопреносител гореща вода за технологични разходи, към количеството за продажба, дружеството губи част от утвърдената му възвръщаемост и тя няма да бъде реализирана, тъй като не може да извършва продажби на себе си и да реализира доходност от продажбата". Що се касае до изводите на първоинстанционния съд, че с възприетия подход се осигурява баланса между интересите на енергийните предприятия и клиентите, регламентиран в чл. 23, т. 4 от ЗЕ, настоящият състав счита този довод за неоснователен. В случая не се оспорва намалението на технологичните загуби, което пряко влияе на интересите на потребителите, а се оспорва икономическата обоснованост на извода, че с тези намалени технологични загуби следва да се увеличи прогнозното количество топлинна енергия за реализация, а не да се отнесат като непризнати разходи за сметка на дружеството. Останалите възражения в жалбата, касаещи неправилни изводи на съда по отношение на ограничаване разходите по ремонтната програма за амортизации, незаконосъобразно коригирана норма на възвръщаемост на капитала и твърденията по отношение приетия подход на утвърдения размер на добавката по чл. 33, ал. 3 ЗЕ настоящата инстанция счита за неоснователни. Поради установеното противоречие с материалния закон, решението на административния съд е неправилно и следва да се отмени. Вместо него да се постанови друго, с което да се отмени незаконосъобразния административен акт и преписката да се изпрати на административния орган за ново разглеждане, при което да бъдат съобразени дадените в това решение указания по тълкуването и прилагането на закона. По изложените съображения и на основание чл. 222, ал. 1 АПК, Върховния административен съд, тричленен състав на четвърто отделение