Решение № 3612 от 25.3.2024 г. на ВАС по адм. д. № 11058/2023 г.

Производството е по реда на чл. 216, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл. 208-228 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба, подадена от директора на Детска градина 173 Звънче , чрез пълномощник адв. Арнаудов, против решение 1009 от 12.10.2023г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията) по преписка КЗК-783/13.09.2023г. В касационната жалба са наведени доводи, че атакуваното решение на КЗК е неправилно поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на процесуалните правила и необоснованост. По същество се оспорват изводите на КЗК за липсата на задълбочен и цялостен анализ, извършен от оценителната комисия на възложителя, по отношение на съдържащата се в техническата оферта на Макрон ООД информация, което е довело до незаконосъобразното му отстраняване от участие на основание чл. 107, т. 2, б. а ЗОП. Твърди се, че мотивите на КЗК в тази насока са хаотични, необосновани и несъобразени с действителното съдържание на техническото предложение на посочения участник. Формулирано е искане за отмяна на обжалваното решение на КЗК и постановяване на друго по същество на спора, с което да бъде отхвърлена жалбата на Макрон ООД против решение 194 от 25.08.2023 г. на директора на Детска градина 173 "Звънче". Ответникът Вержи ЕООД не взема становище по касационната жалба. Ответникът Макрон ООД, чрез пълномощник адв. Димитров, счита касационната жалба за неоснователна и моли решението на КЗК да бъде потвърдено като правилно и законосъобразно. Представителят на Върховната прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба. Като прецени данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима - подадена от надлежна страна в преклузивния срок, визиран в нормата на чл. 216, ал. 1 ЗОП. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна по следните съображения: Производството пред КЗК по преписка КЗК-783/13.09.2023г. е образувано по жалба на Макрон ООД срещу решение 194 от 25.08.2023 г. на директора на Детска градина 173 "Звънче", град София за определяне на изпълнител в процедура чрез "публично състезание" за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на хранителни продукти за нуждите на Детска градина 173 "Звънче", град София", открита с решение F379799 от 26.05.2023 г. на възложителя. С това решение е обявено класирането на участниците в процедурата и класираният на първо място участник - Вержи ЕООД, е определен за изпълнител на обществената поръчка, а участникът Макрон ООД е отстранен от участие в процедурата на основание чл. 107, т. 1, б. а ЗОП. Отстраняването на този участник е мотивирано с обстоятелството, че представеното от него техническо предложение, в частта Описание на процедурата по замяна на продукт/и, неотговарящ/и на изискванията , не съответства на изискванията на възложителя. От данните по преписката Комисията е установила следната фактическа обстановка: С решение F379799 от 26.05.2023 г. на възложителя е открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на хранителни продукти за нуждите на Детска градина 173 "Звънче", град София". Видът на процедурата е "публично състезание". С решението са одобрени обявлението за обществената поръчка и документацията. В Раздел IV "Указания за подготовка на оферта" от документацията, т. 1 Съдържание на офертите и изисквания е предвидено, че офертите включват (т.1.4.) техническо предложение, в съответствие с техническата спецификация и изискванията на възложителя, съгласно Образец 2. Част от техническото предложение е Описание на процедурата по замяна на продукт/и, неотговарящ/и на изискванията. Уточнено е, че т.нар. описание следва да включва посочване на фактическите действия, които участникът ще предприеме, считано от настъпване на началния момент на рекламацията при явни несъответствия, респ. рекламацията при скрити (допълнително установени след доставката) несъответствия, до документалното приключване на извършената заменителна/допълваща доставка по чл. 5, ал. 5. 11 от проекта на Договор, респ. в хипотезата на повдигнат спор от възложителя и извършено лабораторно тестване, при което не са установени недостатъци на контролните проби; фактическите действия следва да бъдат посочени в своята последователност по начин, по който да се установи непрекъсваемостта на процеса по заменителната/допълваща доставка (т.1.4.1.). Също така описанието следва да включва лицата при участника, които са ангажирани в процеса по заменителната/допълваща доставка - от началото му - настъпване на началния момент на рекламацията до документалното приключване на извършената заменителна/допълваща доставка по чл. 5, ал. 5. 11 от проекта на Договор, респ. в хипотезата на повдигнат спор от възложителя и извършено лабораторно тестване, при което не са установени недостатъци на контролните проби (т.1.4.3.), както и обосновка на необходимото време за осъществяване на действията и съставяне на документите по горните т. 1.4.1. и т. 1.4.2. - в обосновката на необходимото време следва да бъдат посочени времето, необходимо за извършването на всяко фактическо действие, с изключение на необходимото време за извършване на действията и съставяне на документа от момента на вземането на контролни проби, съгласно чл. 5, ал. 5. 9. от проекта на Договор, до момента на получаването на протокола за изпитване. Обосновката на необходимото време не следва да надвишава оферираните времена за замяна. Видно от протокол 1/19.06.2023г., комисията по чл. 103, ал. 1 ЗОП е пристъпила към преглед на техническото предложение на Макрон ООД, при което е установила несъответствия с предварително обявените условия за изпълнение на поръчката. На първо място е прието, че в предложеното от участника описание на заменителната процедура по отстраняване на явни несъответствия, макар и да са изчерпателно изложени действията по извършване на процедура по замяна на несъответстващ/и продукт/и при явни несъответствия, липсва посочено както лицето, отговорно за съставянето на приемо-предавателния протокол, така и необходимото време за съставянето и подписването му. На следващо място е прието, че в частта на процедурата по замяна на продукт/и, допълнително установени (след доставката) като неотговарящи на изискванията, участникът е предложил процедура по замяна, която започва с фактическото действие по изпращане на представител на участника в обектите на възложителя за констатиране на несъответствията, без да е посочил необходимо време, а е предложил такова време, едва след подписване на констативния протокол и от представител на участника. Липсата на посочено необходимо време за изпращането на представител на участника за подписване на констативния протокол не потвърждава предложеното време за замяна на продукти, допълнително установени (след доставката) като несъответстващи на изискванията. По тези съображения комисията е приела, че офертата на Макрон ООД не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката и подлежи на отстраняване на основание чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП. " С решение 194 от 25.08.2023 г. на директора на Детска градина 173 "Звънче" е обявено класирането на участниците в процедурата и класираният на първо място участник - Вержи ЕООД е определен за изпълнител на обществената поръчка, а участникът Макрон ООД е отстранен от участие в процедурата на основание чл. 107, т. 1, б. а ЗОП. С обжалваното решение 1009 от 12.10.2023г. е отменено като незаконосъобразно решение 194 от 25.08.2023 г. на директора на Детска градина 173 "Звънче"; преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие, съгласно закона и указанията, дадени в мотивите на настоящото решение; възложено е на Детска градина 173 "Звънче" да заплати на Макрон ООД направените в настоящото производство разноски в размер на 850 лв., представляващи заплатена държавна такса; оставено е без уважение искането на възложителя за възлагане на направените по производството разноски. За да постанови този резултат, КЗК е счела за незаконосъобразни изводите на комисията по чл. 103, ал. 1 ЗОП, възприети от възложителя в постановеното от него решение 194 от 25.08.2023 г., че офертата на Макрон ООД не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката и подлежи на отстраняване на основание чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП. ". Във връзка с първото прието несъответствие в техническото предложение на Макрон ООД, КЗК е установила, че в представеното от участника Макрон ООД описание на процедурата по замяна на продукт/и, неотговарящ/и на изискванията, в частта относно рекламацията при явни несъответствия, е предвидено, че в случай на установено явно несъответствие на продукт/и, шофьор-снабдител, представител на "Макрон" ООД, попълва веднага констативен протокол, в който описва вида на установеното несъответствие (с посочване номер на договора, партиден номер на продукта, основанието за рекламация и конкретното искане на възложителя) и предприема незабавно действия по отстраняване на несъответствието. Допълнително е пояснено, че в товарните автомобили има допълнителни количества (в запас) от хранителните продукти. Изрично е отбелязано, че предложеното от участника време за замяна на продукти, установени в момента на доставката като несъответстващи на изискванията, е в рамките на 3 (три) минути, като описаната процедура завършва с двустранно подписване от страните на приемо-предавателен протокол за приемане на стоката. При тези данни КЗК е приела, че в т.нар. Описание на процедурата по замяна на продукт/и, неотговарящ/и на изискванията, част от техническото предложение на "Макрон" ООД, са описани фактическите действия по самата замяна, ясно и конкретно е посочено лицето, ангажирано с действия по извършване на заменителната доставка, посочено е предвиденото време за нейното осъществяване, като изрично е отбелязано, че заменителната доставка се счита за приключена с подписване на приемо-предавателен протокол за приемане на стоката. Във връзка с второто прието несъответствие в техническото предложение на Макрон ООД, касаещо т.нар. Описание на процедурата по замяна на продукт/и, неотговарящ/и на изискванията, в частта относно заменителната процедура при скрити несъответствия (допълнително установени), КЗК е установила, че е предвидено Макрон ООД да изпрати свой представител (налични име и фамилия) за констатиране на скритите несъответствия. Пояснено е, че несъответствията ще се отразят в констативен протокол, подписан от представители на двете страни, както и че ще бъдат спазени всички изисквания на възложителя съгласно проекто-договора. Отбелязано е, че несъответствието ще бъде документирано в констативен протокол, в който ще бъдат описани номерът на договора, номер и дата на приемо-предавателния протокол, партиден номер на продукта, точно количество, основание за рекламация и конкретното искане на възложителя. Конкретно е изложено, че управител "Склад" на "Макрон" ООД (посочени име и фамилия) "веднага предприема действия по замяна", а дежурният шофьор в склада (име и фамилия) "подготвя стоката, съобразно всички изисквания /за около 2 мин. /". Отбелязано е, че съответното длъжностно лице (посочени име и фамилия) подготвя придружаващите стоката документи приемо-предавателен протокол/удостоверение за качество/ и др. при необходимост, в рамките на 1 мин., като по този начин се осъществява доставката. При тези данни КЗК е приела, че в т.нар. Описание на процедурата по замяна на продукт/и, неотговарящ/и на изискванията, част от техническото предложение на "Макрон" ООД, относно отстраняване на недостатъци, допълнително установени след доставката като неотговарящи на изискванията, се съдържа точно, ясно и последователно описание на всички фактически действия, които е предвидено да бъдат предприети, като е включено и изрично посочване на време, необходимо за замяна на продуктите, а именно максимум 15 минути за изминат маршрут и 3 минути приготвяне на стока и на документи или общо 18 (осемнадесет) минути, включително изрично е посочено, че срокът за замяна на несъответстващите продукти с нови е с начален момент при скрити несъответствия моментът на получаване от изпълнителя на писмената рекламация. Въз основа на изложеното КЗК е достигнала до заключение, че направените от оценителната комисия констатации за несъответствия не кореспондират с действителното съдържание на техническата оферта на жалбоподателя и не биха могли да обосноват, съгласно утвърдените от възложителя изисквания, отстраняване на участника от процедурата, поради което е отменила акта на възложителя и му е върнала преписката за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие, а именно - на етап разглеждане техническото предложение на "Макрон" ООД, при съобразяване с изложените мотиви. Според настоящия съдебен състав обжалваното решение е валидно, допустимо и правилно. При постановяването му не са осъществени нарушения, съставляващи отменителни основания, които налагат отмяната му. Въз основа на цялостно изяснена фактическа и правна обстановка, след задълбочено обсъждане на аргументите на страните и правнорелевантните факти, органът по преразглеждането е произнесъл законосъобразен акт, който следва да бъде оставен в сила. Неоснователно в касационната жалба се твърди, че мотивите на КЗК са хаотични и необосновани, интерпретиращи по недопустим начин съдържанието на техническото предложение на Макрон , в частта Описание на процедурата по замяна на продукт/и, неотговарящ/и на изискванията. Настоящият съдебен състав споделя изцяло последователно поддържаната в постановения акт на КЗК теза, че офертите на участниците не следва да се разглеждат фрагментирано, а в тяхната цялост, отчитайки действителното им съдържание. Последното не е равнозначно на допълване на липсващо съдържание в техническото предложение от страна на КЗК, както счита касаторът. В контекста на оспорената възлагателна процедура обоснована е преценката на КЗК, че не е налице приетото от възложителя несъответствие при описанието на заменителната процедура при явни несъответствия. Правилно е отчетено, че в офертата на Макрон ООД е посочено конкретно лице /шофьор-снабдител, представител на Макрон ООД/, което ще предприеме фактическите действия по замяна на несъответстващ/и продукт/и при открити явни несъответствия, като е предложено време за осъществяване на процедурата по замяна 3 мин., с изричното отбелязване, че заменителната доставка се счита за приключена с подписването на приемо-предавателен протокол за приемане на стоката. Видно е, че Макрон ООД е определило конкретно лице, ангажирано с фактическите действия по замяна на продукт/и, неотговарящ/и на изискванията, считано от настъпване на началния момент на рекламацията при явни несъответствия до документалното приключване на извършената заменителна/допълваща доставка, и е предложило време за осъществяване на заменителната процедура. При това не може да бъде споделен доводът на касатора, че предложеното време за замяна включва времето за съставянето на констативен протокол и фактическата замяна на продуктите, но не и времето за съставяне и подписване на приемо-предавателен протокол, след като в офертата изрично е посочено, че заменителната процедура се приема за приключена с подписването на приемо-предавателен протокол, а не с фактическата замяна на несъответстващите продукти. По същия начин стои въпросът с твърдяната липса на посочено време за изпращане на представител на изпълнителя, в частта на процедурата по замяна на продукт/и, допълнително установени (след доставката) като неотговарящи на изискванията. В офертата на Макрон ООД ясно и последователно са описани всички фактически действия, които ще бъдат предприети, като е посочено време за замяна максимум 15 мин. за изминат маршрут и 3 мин. за приготвяне на стока и на документи или общо 18 мин. Наред с това е посочено, че срокът за замяна на несъответстващите продукти с нови е с начален момент при скрити несъответствия моментът на получаване от изпълнителя на писмената рекламация, като заменителната доставка ще се счита за приключена с двустранно подписан приемо-предавателен протокол. Обоснована в тази връзка е преценката на КЗК, че в офертата на Макрон ООД ясно е посочено необходимото време за замяна на продуктите при скрити несъответствия. Тук отново не може да бъде споделено становището на касатора, че предложеното време за замяна включва времето за превоз на стоките след съставянето на констативния протокол за несъответствията и изготвянето на превозните документи за стоката, но не и времето за изпращане на представител на изпълнителя. В офертата на Макрон ООД е предложено време за замяна на продукти, като изрично е посочено, че срокът за замяна е с начален момент получаване от изпълнителя на писмена рекламация от възложителя, което очевидно предхожда изпращането на представител на изпълнителя за констатиране на скритите несъответствия, а самата заменителна доставка се счита за приключена с подписване на приемо-предавателен протокол. Другояче казано, предложеното време /срок/ за доставка тече от момента на получаване на писмената рекламация до подписването на приемо-предавателен протокол, а не от подписването на констативен протокол за несъответствието, което съответства и на изискванията на документацията. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира, че обжалваното решение не страда от наведените с касационната жалба пороци - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК, поради което следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на спора и направеното искане от представителя на ответника Макрон ООД, касаторът следва да бъде осъден да заплати на Макрон ООД сумата от 2000 лв. за заплатено адвокатско възнаграждение, вместо претендираната сума от 3000 лв., предвид направеното от касатора ООД възражение за прекомерност и съобразно фактическата и правна сложност на спора. Водим от горното и на основание чл. 216 ЗОП във вр. с чл. 221, ал. 2, изр. първо АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,