Решение № 302 от 8.01.2009 г. на ВАС по адм. д. № 10029/2008 г.

Решение № 302 от 8.01.2009 г. на ВАС по адм. д. № 10029/2008 г., IV о., докладчик съдията Галина Карагьозова Производството е по чл. 122е от ЗОП. Образувано е по жалба, подадена от "Кабелкомерс" ООД, със седалище и адрес на управление гр. Бургас, Северна промишлена зона "Лозово", чрез представляващия дружеството управител Росица Балабанова, против Решение № 570 от 10.07.2008 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), постановено по преписка № КЗК-279/2008 г., с което е оставена без уважение жалбата на дружеството против решение № 566/08.05.2008 г. на изпълнителния директор на "Електроенергиен системен оператор" ЕАД, гр. София за класиране на участниците и избор на изпълнител в обществена поръчка с предмет: "Доставка на контролни кабели", открита с Решение № 235 от 4.03.2008 г. на възложителя, както и е оставена без разглеждане жалбата на дружеството, срещу Решение № 235 от 4.03.2008 г. на изпълнителния директор на "Електроенергиен системен оператор" ЕАД, гр. София за откриване на същата процедура. В жалбата са развити доводи за неправилност на решението на КЗК, само относно първата му част - отхвърлянето на жалбата на кандидата против решението на възложителя за отстраняването му, като се сочи, че решението е незаконосъобразно - постановено при нарушение на производствените правила и на материалния закон. Жалбоподателят счита, че КЗК е подменила посоченото в акта на възложителя основание за отстраняване и не се е произнесла по основанието, така както е посочено в акта. Оспорват се изводите на КЗК относно компетентността на органа, издал акта, както и приложението на чл. 8, ал. 2 и 3 от ЗОП. Иска се отмяна на оспореното решение. Ответникът - "Електроенергиен системен оператор" ЕАД, гр. София, чрез процесуалния си представител юрисконсулт Желева оспорва жалбата и моли да бъде отхвърлена като неоснователна. Заинтересованите страни - "Тилком" ООД, гр. София и "Филкаб" АД, гр. Пловдив не вземат становище по жалбата. Върховният административен съд, след като прецени данните по делото и сочените отменителни основания, приема за установено следното: Жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на глава единадесета - чл. 120 и сл. от ЗОП. Образувано е по жалба, подадена от настоящия жалбоподател против Решение № 566 от 8.05.2008 г. на изпълнителния директор на "Електроенергиен системен оператор" (ЕСО) ЕАД, гр. София за класиране на участниците и избор на изпълнител в процесната обществена поръчка и отстраняване на жалбоподателя. Възраженията в жалбата са формулирани в четири пункта - че при отстраняването на жалбоподателя от участие, не са взети предвид представените от него технически документи, в това число протоколи от изпитвания и сертификати, от които се установява изпълнение на изискванията на възложителя, второто възражение е, че решението не е мотивирано, на трето място се сочи, че въведеното от възложителя изискване относно представянето на протоколи от изпитвания през последните 12 месеца от акредитирана лаборатория е незаконосъобразно, както и на последно място се твърди, че решението е издадено от некомпетентен орган. От писмените доказателства в приложената административна преписка, КЗК е установила, че изпълнителният директор на "ЕСО" ЕАД е открил процедура за възлагане на обществена поръчка - открит конкурс, с посочения по-горе предмет по три обособени позиции, като с решението за откриване е одобрено обявлението и конкурсната документация. Обявлението съдържа изискуемата от чл. 25, ал. 2 от ЗОП информация. В т. III. 2.3. "Технически възможности" на обявлението, както и в документацията - образец 2 - Списък на документите в офертата (за всеки лот поотделно)(т. 10.7 и 10.8), възложителят е поставил изискване към участниците да представят нотариално заверено копие на сертификат, удостоверяващ акредитацията на лаборатория по ISO (IEC 17025 с представен пълен обхват на акредитацията, в легализиран превод, както и нотариално заверени копия на протоколи от последни типови изпитвания, проведени не повече от 12 месеца от датата на обявяване на процедурата от акредитирана по ISO)IEC 17025 лаборатория, доказващи съответствието на предлаганите продукти с изискванията на документацията. В офертата на жалбоподателя (и по трите лога) е приложено нотариално заверено копие от сертификат от 23.11.2007 г. на Немската техническа акредитираща служба, от който се установява, че изпитната лаборатория VDE - Институт за проверки и сертифициране (Съюз по електротехника, електроника и информационна техника, намираща се в Германия, гр. Офенбах, притежава компетентност да сертифицира по DIN EN ISO (IEC 17025, да извършва проверки по изброени норми и спецификации в областите - сигурност на електрическите индустриални средства, съставни елементи на електрониката, индустриални уреди с ниско напрежение, както и кабели и проводници, включително и по стандартите на кабелите, предмет на офертата на жалбоподателя. По всеки един от лотовете, в офертата си, жалбоподателят е представил нотариално заварени копия от протоколи за изпитвания на съответните предлагани продукти - подробно индивидуализирани кабели със съответните сечения, чрез прилагане на нормата VDE-0276, извършени от лаборатория (Отдел по качество) на производителя, чиито продукти предлага - "ТELE-FONIKA CABLE" на адреса на седалището на същия. За тази лаборатория липсват доказателства, че е сертифицирана и е с пълна акредитация за изпитване по ISO (IEC 17025. Представеният сертификат, посочен по-горе от Немската техническа акредитираща служба се отнася до друга лаборатория. Надлежно назначената конкурсна комисия, в протокол от 7.05.2008 г. е обективирала работата си по разглеждане, оценка и класиране на предложенията на участниците, като по отношение жалбоподателя е предложила да бъде отстранен от участие, на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, поради непредставяне на протоколи от последни типови изпитвания, извършени от акредитирана лаборатория (представените протоколи са от лаборатория, за която няма представен сертификат поISO (IEC 17025). Комисията е приела, че представените документи не отговарят на изискванията на т. 10.7 и 10.8 от списъка на изискуемите документи. Останалите участници са класирани и са определени изпълнителите по отделните лотове. С решението си възложителят, на основание протокола на конкурсната комисия, е обявил класирането и е отстранил жалбоподателя, на същите фактически и правно основание - чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Решението е подписано със запетая, от заместващия изпълнителния директор на "ЕСО" ЕАД Стилиян Чешмеджиев - директор на дирекция, на основание пълномощно № 21/ 21.03.2008 г. от изпълнителния директор. Последният със Заповед № У-71 от 29.04.2008 г. е командирован в чужбина за три дни, считано от 7.05.2008 г. При така установените данни, КЗК е приела, че жалбата е неоснователна. Приела е, че условието за представяне на протоколи от изпитвания на оферираните кабели от сертифицирана лаборатория и представяне на съответните акредитации за лабораторията поISO (IEC 17025 не са оспорени в срок, поради което са станали задължителни за участниците. Жалбоподателят е представил протоколи от лаборатории в Краков и Шчечин, които са на производителя, но липсват данни за акредитацията им по ISO)IEC 17025. Следователно правилно е прието от възложителя, че офертата му не отговаря на изискванията. КЗК е отхвърлила възражението, че решението не е мотивирано, тъй като същото е позовано на протокола на комисията, който отговаря на изискванията на чл. 72, ал. 1 от ЗОП. Отхвърлено е и възражението за издаване на акта от некомпетентен орган, тъй като е доказано качеството и правомощията на лицето, подписало оспорения акт. КЗК е посочила, че чл. 8, ал. 2 от ЗОП дава такава възможност за упълномощаване. Изводите на КЗК, съответно постановеното решение са обосновани и законосъобразни. Понастоящем в жалбата се повдигат част от същите възражения, релевирани и в жалбата пред КЗК. Неоснователно е възражението относно приложението на чл. 69, ал. 1, т. 1, съответно т. 3 от ЗОП в контекста на процесуално нарушение и такова на материалния закон. КЗК не е подменила правното основание, посочено в оспорения административен акт - решението на възложителя по чл. 73 от ЗОП. Вярно е, че в решението е допусната известна неточност при квалифициране на фактическите основания за отстраняване, като е посочен текста на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Посоченото не е съществено нарушение, тъй като както комисията, така и възложителят в решението си подробно са описали фактическите основания за отстраняване - че представените в офертата нотариално заверени копия от протоколи от последни типови изпитвания на предлаганите контролни кабели са проведени в лаборатория, за която не е приложен сертификат, удостоверяващ акредитацията на лабораторията по ISO (IEC 17025, с представен пълен обхват на акредитация, т. е. че представените документи не отговарят на изискванията на т. 10.8 и 10.7 от образец 2, "Списък на документи от офертата" от документацията за участие в процедурата и т. III. 2.3 от Обявлението. Комисията и органът са допуснали смешението, поради факта, че в офертата са налице някакви документи - протоколи от изпитвания и сертификат, чието наличие е констатирано при формалната преценка за съответствие на офертата, но всъщност чрез тях не са изпълнени изискванията на възложителя - представените протоколи за изпитвания, не са извършени от акредитирана лаборатория. Представеният сертификат е за друга лаборатория, а не тази извършила изпитванията. Обстоятелството че КЗК е посочила точното правно основание за отстраняването - чл. 69, ал. 1, т. 1 от ЗОП, не променя с нищо правилността на същото. Налице е нарушение, но същото е несъществено, тъй като не се е стигнало до промяна на волеизявлението на възложителя и не е променен крайният резултат. В тази връзка е неоснователно и възражението, че КЗК не е изяснила всички факти обстоятелства, свързани с офертите, тъй като не е взела предвид представения от жалбоподателя сертификат. Посоченото не отговаря на данните по делото. Същият подробно е обсъден, като изводите на КЗК, съответстват на доказателствата - представеният сертификат не е за лабораторията, извършила изпитванията, установени с представените протоколи. Сред представените от жалбоподателя в офертата му документи фигурира писмо от 15.04.2008 г., изходящо от фирмата производител, с което се уведомяват всички заинтересувани лица, че произведените от завода кабели са тествани съгласно стандартите наVDE, в посочените професионални лаборатории в гр. Офенбах, които притежават компетентност да сертифицират по DIN EN ISO (IEC 17025, тъй като са акредитирани от ДАР, с посочения регистрационен номер. Посоченото писмо не може да замести изискуемия сертификат и протоколи. Същото съдържа косвени данни и то изхождащи от самия производител. Неоснователно е възражението, че КЗК неправилно е приела, че издаденото решение е взето от компетентен орган. Безспорно е установено, че изпълнителният директор на "ЕСО" ЕАД е отсъствал от страната в периода от 07.05. до 9.05.2008 г., поради командировка в чужбина. Именно за периодите на своите отсъствия поради отпуск, болест или командировка, същият е упълномощил Стилиян Чешмеджиев, на длъжност директор, който е подписал оспорения акт, с редица права - да представлява дружеството, да издава заповеди, включително и да подписва всички документи, свързани с провеждане на процедури за възлагане на обществени поръчки по ЗОП и НВМОП, с изключение на договорите с избраните изпълнители. В изпълнение на това, Стилиян Чешмеджиев е подписал решението по чл. 73 от ЗОП, издадено на 8.05.2008 г., при отсъствие на изпълнителния директор. Неоснователно е възражението, че КЗК неправилно е приложила чл. 8, ал. 2 от ЗОП. В случая възложителят е търговско дружество, възложител по смисъла на чл. 7, т. 5 от ЗОП, а не колективен орган по смисъла на чл. 8, ал. 3 от ЗОП. Поради това КЗК е посочила, че нормата на чл. 8, ал. 2 от ЗОП дава възможност за упълномощаване, при организиране и провеждане на процедурите за обществени поръчки, при такива възлагани от тази категория възложители. В случая е налице упълномощаване само за едно конкретно действие - издаване на крайния акт в процедурата. Посоченото е в правомощията на изпълнителния директор, който представлява дружеството и е член на съвета на директорите. Не е необходимо нарочно решение на съвета на директорите, при положение че има такова за упълномощаване за представителство на изпълнителния директор. Не става дума и за въпрос от компетентността на общото събрание на дружеството, което в случая е еднолично акционерно, като едноличния собственик на капитала решава въпросите от компетентността на общото събрание на акционерите. Актът е издаден при наличие на компетентност, прави условията на упълномощаване на съответното лице. По изложените съображения, настоящият състав счита, че КЗК правилно е приложила материалния закон. Постановеното решение е законосъобразно, не страда от пороците, посочени в жалбата и следва да бъде потвърдено. Ето защо, Върховният административен съд, четвърто отделение