Решение № 5703 от 13.6.2022 г. на ВАС, VII о.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Община Видин, седалище и адрес гр. Видин, пл. Бдинци, 2 срещу Решение 104 от 25.11.2021 г. на Административен съд - Видин по административно дело 170/2021 г. С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на Община Видин срещу Решение за определяне на финансова корекция РД-02-36-936 от 22.07.2021 г. на Заместник министъра и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014 2020 г. (УО на ОПРР), с което на общината е определена финансова корекция в размер на 100% от стойността на допустимите разходи, финансирани от безвъзмездна финансова помощ, свързани с извършване на доставки по Договор АО-02-15-243/BG16RFOP001-1.010-0001-C01-S-03 ОТ 07.09.2018 г. с изпълнител КАРО ТРЕЙДИНГ ООД и договор АО-02-15-244/BG16RFOP001-1.010-0001-C01-S-04 от 07.09.2018 г. с изпълнител КИД ПЛЮС ЕООД, за установено извършено нарушение на чл. 49, ал. 1, вр. с чл. 3, ал. 1, т. 1, чл. 21, ал. 17 и чл. 2, ал. 1 и 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Касационният жалбоподател Община Видин, счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и необосновано отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди, че първоинстанционният съд, неправилно е тълкувал и приложил материалния закон, в частност чл. 21, ал. 17 във вр. с чл. 3, ал.1, чл. 48 чл. 50 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Посочва, че доставката на оборудването и обзавеждането са изцяло необходими за изпълнението на инвестиционният проект в неговата цялост, като посочените дейности по доставката на обзавеждането, следва да се считат като съставна част на обществената поръчка. Посочва, че обратното разбиране, би означавало, стартиране на безброй обществени поръчки с многобройни изпълнители, тъй като всички доставки биха била разнородни. Счита за неправилни изводите на съда, че дейностите по доставка на ученическо и спортно оборудване не са относими и необходими за изпълнение на основния предмет на договора и следва да бъдат самостоятелен обект на обществена поръчка. Посочва, че първоинстанционният съд се е позовал единствено на посоченото от административния орган, но не е обсъдил наведените доводи в жалбата, както и представените доказателства от страна на касатора. Счита, че при издаване на обжалвания административен акт е допуснато нарушение на чл. 72, ал. 1 и ал. 2 ЗУСЕСИФ поради липсата на основания за определяне на финансова корекция. Твърди, че в нарушение на чл. 4 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата), неправилно е определен и размерът на финансовата корекция, по посоченото нарушение тъй като, управляващият орган не е доказал размера на нанесената вреда върху средствата от ЕСИФ. Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отмени акта. Претендира направените разноски. Касаторът се представлява от юрисконсулт А. Рачева. Ответникът по касационната жалба ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014-2020 г., счита същата за неоснователна. Посочва, че сключените договори между бенефициера и изпълнителите, касаят доставка и монтаж на ученическо и спортно оборудване, което не е относимо и необходимо за изпълнението на основния предмет на поръчката, свързана с изпълнение на строителството. Според административния орган те биха представлявали интерес за различен кръг от стопански субекти и предпоставят наличието на специфичен опит, икономически и технически възможности. Следователно, те незаконосъобразно са били възложени в процедурата за възлагане на обществена поръчка с предмет строителство. Счита обжалваното решение за правилно и подробно мотивирано. Моли съда да остави в сила решението. Претендира направените по делото разноски за юрисконсултско възнаграждение. Ответникът се представлява от юрисконсулт З. Игнатов. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, касационната жалба е основателна. За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд е приел за установено от фактическа страна, следното: На 27.09.2017 г. е одобрено проектно предложение на Община Видин, въз основа на което между нея и УО на Оперативна програма Региони в растеж 2014-2020 г. е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ в размер на 16 919 040,98 лв. за проект Подобряване състоянието на образователната инфраструктура в град Видин. За разходване на средствата бенефициерът е провел открита процедура за възлагане на обществената поръчка с предмет Строителни и монтажни работи по проект Подобряване състоянието на образователната инфраструктура в град Видин, която е разделена на две обособени позиции: ОП 1 Основна реконструкция на сградата на ПМГ Екзарх Антим I- гр. Видин, ул. Княз Борис I, 25 и ОП 2 Консервация, реставрация и експониране на сградата на СОУ Цар Симеон Велики. В резултат от проведената процедура бенефициерът е сключил договор BG16RFOP001-1.010-0001-C01-S-04 с рег. АО-02-15-244 от 07.09.20148 г. с изпълнител КИД ПЛЮС ЕООД на стойност 5 399 633, 64 лева без ДДС по особена позиция 1 Основна реконструкция на сградата на ПМГ Екзарх Антим I, оформяне на околното пространство и нов физкултурен салон и договор BG16RFOP001-1.010-0001-C01-S-03 с рег. АО-02-15-243 от 07.09.2018 г. с изпълнител КАРО ТРЕЙДИНГ ООД на стойност 7 249 826,48 лева без ДДС по особена позиция 2 Консервация, реставрация и експониране на сградата на СОУ Цар Симеон Велики, гр. Видин, оформяне на прилежащото околно пространство и пристройка и надстройка на физкултурен салон. На 20.04.2021 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014 2020 г. е уведомил Община Видин за регистриран сигнал със съмнение за нередност 1706, по договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за нарушение на чл. 49, ал. 1, чл. 21, ал. 17 от Закона за обществените поръчки и предстоящо определяне на финансова корекция. На 10.05.2021 г. Община Видин е представила възражение. На 22.07.2021 г., с Решение РД-02-36-936, издадено на основание чл. 73, ал. 1, във вр. с чл. 69, ал. 1 и чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014 2020 г. е приключил сигнал с рег. 1706, регистриран в Регистъра на сигнали и нередности и е определил, финансова корекция в размер на 100% от стойността на допустимите разходи за извършени доставки, финансирани от безвъзмездна финансова помощ, по засегнатите договори в размер на 847 506.17 лева, за извършено нарушение на чл. 49, ал. 1, във вр. с чл. 3, ал. 1, т. , чл. 21, ал. 17 и чл. 2, ал. 1 и 2 ЗОП. Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, съдържа фактически и правни основания, в хода на административното производство органът не е допуснал нарушения на административнопроизводствените правила и актът е в съответствие с материалния закон. Съдът е определил фактическия състав на нередността с оглед на дефиницията на член 2, т. 7 от Регламент 1083/2006 и е приел за безспорно, че Община Видин, има качеството на икономически субект по смисъла на член 2, т. 37 от Регламент 1303/2013. Съдът е приел, че доставката на оборудване и обзавеждане не е част от строителството и строителната дейност и не е необходима за изпълнението на СМР, предмет на обществената поръчка, както и че предвидените по договора видове доставки и монтаж, които не са необходими пряко за изпълнение на строителството, са в нарушение на чл. 21, ал. 17 във вр. с чл. 3, ал. 1 ЗОП. В допълнение е посочил, че незаконосъобразно към техническите спецификации са включени доставки, които не са необходими за изпълнението на строежа, като по този начин е ограничено/възпрепятствано участието на различен кръг правни субекти, които необосновано са били възпрепятствани да вземат участие в обществената поръчка. Първоинстанционният съд е счел за правилна квалификацията по т. 11, б. б) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Според съда правилно размерът на финансовата корекция е определен по диференциалния метод и законосъобразно е наложена 100 % финансова корекция в размер на 847 506.17 лева с ДДС. Въз основа на горното съдът е направил извод за законосъобразност на оспорения акт и е отхвърлил жалбата. Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, счита същото за валидно и допустимо, но неправилно. Решението е неправилно поради нарушения на материалния закон. Съответен на доказателствата по делото и на материалния закон е изводът на съда, че възложителят е допуснал нарушение на чл. 21, ал. 17 във вр. с чл. 3, ал. 1 ЗОП. Съгласно чл. 21, ал. 17 ЗОП, при определяне стойността на договор за строителство не се допуска включването на доставки или услуги, които не са необходими за неговото изпълнение. В съответствие с чл. 3, ал. 1 ЗОП, обект на обществени поръчки е строителството, включително: а) изпълнение или проектиране и изпълнение на строителство, свързано с една от дейностите по приложение 1; б) изпълнение или проектиране и изпълнение на строеж. В настоящия случай дейностите по доставка на ученическо и спортно оборудване не са необходими за изпълнението на договорите за строителство, поради което включването им в обхвата на договорите за строителство е в нарушение на чл. 21, ал. 17 ЗОП. Противно на изложеното от касатора, посочените доставки излизат извън обхвата на определението за строителство по смисъла на чл. 3, ал.1 ЗОП, като същите се явяват не относими и незаконосъобразно включени към строителните дейности. Както правилно приемат административния орган и съда, в случая, доставките на ученическо оборудване са елементи, които не са задължителни по време на самия строителен процес и без тях строителството би се осъществило. Това оборудване е необходимо по време на експлоатация на обекта, като доставката им не е свързана с предмета на строителството. Друг би бил въпросът, ако тези части бяха необходими за извършване на строителните работи, каквито твърдения и доказателства по делото няма. По изложените съображения, доводите на касатора за липса на нарушение на чл. 21, ал. 17 във вр. с чл. 3, ал. 1 ЗОП са неоснователни. Неправилен е обаче изводът на съда, че органът правилно е приложил диференциалния метод за определяне размера на финансовата корекция. Разпоредбата на чл. 72, ал. 2 и ал. 3 ЗУСЕСИФ предвижда размерът на финансовата корекция да е равен на реално установените финансови последици на нарушението върху изразходваните средства допустими разходи. Когато поради естеството на нарушението е невъзможно да се даде количествено изражение на финансовите последици, за определянето на финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. Това правило е доразвито в чл. 3, ал. 2 от Наредбата, в който е предвидено, че определянето на размера на финансовите корекции се извършва чрез прилагането на диференциален метод, а когато това е невъзможно чрез пропорционален метод. Когато се определя финансова корекция чрез прилагане на диференциалния метод, нейният размер трябва да е равен на реално установените финансови последици на нередността върху изразходваните средства допустими разходи - чл. 4 от Наредбата. В конкретния случай, както правилно е приел административният орган, нарушението ограничава достъпа на участници в процедурата, тъй като кръгът на заинтересованите икономически субекти е различен в случай, че доставката на ученическо и спортно оборудване е включена в обществена поръчка с обект строителство, и в случай, че се обяви отделна обществена поръчка за доставка на ученическо и спортно оборудване. Тъй като с включването на доставка на спортно и ученическо оборудване в обществена поръчка с обект строителство, без да е необходима за изпълнение на самото строителство, е стеснен кръгът на лицата, които могат да участват, е нарушена конкуренцията. При нарушена конкуренция, при наличие на ограничително изискване, не може да се определи, ако не беше допуснато конкретното нарушение, какво би било оферирано, т.е. обективно е невъзможно да бъде установено конкретното финансово изражение на вредата (действителна или потенциална). В този случай, приложение намира пропорционалния подход в съответствие с чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ и чл. 5, ал. 1 от Наредбата. По изложените съображения, обжалваното съдебно решение е неправилно поради нарушение на материалния закон. Първоинстанционният съд неправилно е тълкувал и приложил материалния закон към фактите по делото и въз основа на това е постановил неправилно съдебно решение, което следва да бъде отменено. Делото е изяснено от правна страна, поради което съдът следва да постанови решение, с което да отмени Решение за определяне на финансова корекция РД-02-36-936 от 22.07.2021 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014 2020 г. С оглед изхода на спора, направено от касатора искане за присъждане на разноски и на основание чл. 143, ал. 1 във вр. с чл. 228 АПК, съдът следва да осъди ответника да заплати на Община Видин, направените по делото разноски за настоящата съдебна инстанция, така както са предявени. Същите, видно от доказателствата по делото са в размер на 1700 лева платена държавна такса и 300 лева юрисконсултско възнаграждение, определено в съответствие с чл. 25, ал. 1 от Наредбата за правната помощ или общо 2000 (две хиляди) лева. Така мотивиран и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 1 АПК Върховният административен съд, състав на седмо отделение