Решение № 617 от 13.01.2011 г. на ВАС по адм. д. № 9230/2010 г.

Решение № 617 от 13.01.2011 г. на ВАС по адм. д. № 9230/2010 г., I о., докладчик съдията Емилия Миткова Производството е по реда на чл. 209 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба от адв. Д. Тотев, като пълномощник на "ТВ 1-Телевизионна къща" ЕООД, срещу решение от 26.04.2010 г., постановено по адм. д. № 04067/06 г., по описа на Софийски градски съд, Административно отделение, с което е отхвърлена жалбата на дружеството срещу Ревизионен акт /РА/ № К 1071/23.05.2006 г., издаден от ръководител екип в ТДД, София-офис"Център", мълчаливо потвърден от Директора на дирекция "ОУИ", гр. София, при ЦУ на НАП. В касационната жалба се излагат доводи за неправилност на решението, като необосновано и постановено в нарушение на материалния закон. Касаторът счита, че съдът неправилно е приел, че РА не е постановен при съществено нарушаване на процесуалните правила, а именно като издаден извън висящото ревизионно производство. По същество излага доводи за наличие на всички предпоставки за упражняване на правото на данъчен кредит. Претендира разноските по делото. Ответникът по жалбата - директорът на Дирекция "ОУИ" - София, чрез процесуалния си представител юрк. Господинова, излага доводи за правилност на обжалваното решение. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Представителят на ВАП излага доводи за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд - първо отделение, като взе предвид становището на страните и извърши проверка на обжалваното решение на посочените касационни основания съгласно разпоредбата на чл. 218, ал. 1от АПК и след служебна проверка за допустимостта, валидността и съответствието на решението с материалния закон по реда на чл. 218, ал. 2 от АПК, приема касационната жалба за процесуално допустима като подадена в срока по чл. 211 от АПК, а по същество за неоснователна. Предмет на обжалване пред СГС е бил РА № № К 1071/23.05.2006 г., издаден от ръководител екип в ТДД, София-офис"Център", мълчаливо потвърден от Директора на Дирекция "ОУИ", гр. София при ЦУ на НАП. На първо място подробни доводи съдът е изложил досежно неоснователност на доводите на жалбоподателя за нищожност на РА. Приел е, че с оглед влизане в сила на ДОПК законосъобразно е продължен срока на възлагане на ревизията. Относно заповед № 1071/16.01.2006 г. за продължаване срока за извършване на ревизията до 14.02.2006 г., подписана със запетайка от името на Цветан Каменов Навчев, съдът е приел, че не са представени доказателства за отсъствие на Навчев, поради което при издаване на РА данъчните органи са използвали доказателства, събрани в периода от 16.01.06 г. до 23.05.06 г., в който не е налице висящност на данъчното производство, приключило с издаване на спорния РА. Поради допуснати нарушения на разпоредбите на чл. 114, ал. 2 ДОПК доказателствата събрани след изтичане на срока за извършване на ревизията и представени като данъчна преписка, съдът е приел, че могат да бъдат ценени от съда като събрани в съдебното производство и притежаващи доказателствена сила с оглед техния характер по смисъла на чл. 142 и сл. ГПК във връзка с § 2 ДОПК след преценка датата на тяхното съставяне и времеизвършване на данъчната ревизия, която е приключила с оспорения РА. Тези нарушения съдът е приел, че не налагат прогласяване нищожността на РА. По същество относно отказано право на данъчен кредит по доставки на ЕТ "Елиат 2000-Еленка Денкова" съдът е приел, че от представените писмени доказателства- дневници за продажба, оборотни сметки, договори, фактури, СД и банкови документи, не може да се докаже реалното извършване на доставката "рекламни материали", "изработка и тираж на рекламни спотове", "технически услуги". За правилен е възприел извода на ревизиращия орган, че липсват доказателства относно техническата възможност на доставчика да осъществи договорените в договора от 01.06.2005 г. доставки "собствени и технически услуги за изграждане на временна апаратна". Относно доставчика "АМД 1958" ЕООД съдът е приел, че от представените писмени доказателства, не може да се установи реалното осъществяване на доставките "проектиране и изработка на рекламни материали". Дори да се приеме, че е закупена хартия от "Викс 2002" ЕООД това също не установява факта, че изпълнителят е извършил и предал доставката на възложителя. Относно доставчика ЕТ "Анжели-Георги Георгиев", съдът е приел, че от представените в хода на ревизията дневник за продажби, оборотни сметки, СД, договор за посредничество, договор от 16.02.2004 г. не може да се установи, че доставките са действително осъществени. В тази насока съдът е обсъдил представената от управителя на доставчика декларация, като е приел, че съгласно нормите на ДОПК с декларация не може да бъде установяван факта на реално извършване на доставката. Относно доставчика ЕТ "Милениум - Борислав Борисов", съдът е приел, че от представените в хода на ревизията дневник за продажби, оборотни сметки, СД, граждански договори, договор от 07.01.2002 г., 01.20.2002 г. и 06.01.2003 г. и представената от управителя декларация не се установява факта на реалност на услугата. Представените граждански договори не установят квалификацията на лицата, с които са сключени, както и характера на изработката. Относно доставчика "Менси" ЕООД, съдът е приел, че ПИНП е съставен след изтичане срока на извършване на ревизията, но част от представените граждански договори касаят "Ремонт на офисни помещения", които са свързани с процесните фактури. Предмет на доставката по част от фактурите е рекламни услуги, а за останалите не може да се установи какъв е характера на изработката. Липсват и доказателства за квалификацията на изпълнителите по тези договори. Относно доставчика "ПИК 999" ЕООД, съдът е приел, че ПИНП е съставен след изтичане срока на извършване на ревизията, но представените от управителя доказателства също не установяват извършване на доставките по спорните фактури-представени са дневник за продажби, оборотни сметки, договори и 3 бр. анекси към тях, СД и документи за плащане, но от тях не се установява реално осъществяване на услугите. Относно доставчика "Маркетинг консулт" ЕООД, съдът е приел, че доказателствата са събрани след изтичане срока на ревизията, но същите следва да се ценят като доказателства представени в хода на делото. Такива доказателства, с изключение на ПИНП, който съдът не обсъжда, тъй като е издаден след срока на ревизията не са представени от доставчика. Относно доставчика "Исти-Евгени Димитров", съдът е приел, че ПИНП е съставен след датата на изтичане на срока за ревизията, като липсват представени от жалбоподателя доказателства досежно процесната доставка. Относно доставчика "Бултрейд 02" ЕООД, съдът е приел, че представените от доставчика оборотни ведомости, дневник за продажби, СД, договори от 01.03.2004 г. и 01.04.2004 г. и банкови документи не установят извършване на доставки "технически услуги" и "рекламни банери", отразени в спорните по делото фактури. Представеният граждански договор не установя квалификацията на лицата, с което са сключени, както и характера на изработката; Относно доставчика "Старт таим 2002" ЕООД, съдът е приел, че ПИНП е след датата на изтичане на срока за ревизията, но искането за представяне на доказателства е от 22.12.2005 г., т. е. в срока на ревизията като доказателства не са представени. Относно доставчика "Такомайк ойл" ЕООД съдът е приел за установено, че въпреки връченото искането за представяне на доказателства, получено от задълженото лице на 27.12.2005 г., т. е. в срока на ревизията, доказателства не са представени. Съдът е обсъдил изслушаната и приета по делото съдебно-техническа експертиза от която се установява, че по договори сключени между жалбоподателя и доставчиците "Менси" ЕООД, "ПИК 999" ЕООД, "Маркетинг консулт" ЕООД и ЕТ "Милениум-Борислав Борисов" са изработени и доставени на възложителя конкретно посочени рекламни продукти. Заключението е изготвено след запознаване с доказателствения материал по делото, както и след посещение на място в офиса на жалбоподателя. На вещото лице, видно от констативно-съобразителната част на заключението, е бил осигурен достъп до изследваните продукти, намиращи се при жалбоподателя във формата на записи върху траен носител, ОУБ дискове и част от тях. Заключението е придружено с нагледен материал - снимки от рекламните филми. При така установеното съдът е приел, че не са представени приемо-предавателни протоколи чрез които да се установи, че е било документирано извършването на услугите, с изключение на тези по заключението на вещото лице, като не са представени нито проект, нито копие на хартиен, респ. друг носител на извършения "рекламен материал". Липсва и снимков такъв, респ. филмов материал, за какъвто се твърди, че е бил изработен, не е представена и заявката на Възложителя, за да се установи точно каква е била поръчката. Представените с жалбата до съда доказателства, съдът е приел, че не установяват факта досежно кадрова и материална обезпеченост на доставчиците да извършат процесните доставки, за които с оглед техния предмет е необходимо, както техника, така и специални умения. Относно начисляването на данъка като задължение към бюджета, съдът е обсъдил приетото по делото заключение на ССЕ, както и издадените по отношение на част от доставчиците РА и е приел, че същите не установяват факта на начисляване на данъка, тъй като предмет на ревизията са били доставките по които са получатели, а не доставчици. Заключението е изготвено въз основа на документите, представени по делото, без извършване на проверка в счетоводството на доставчиците, поради което не може да се приеме за установено начисляването на ДДС по смисъла на чл. 55, ал. 6 ЗДДС (отм.). Относно доставчиците ЕТ "Анжели-Георги Георгиев", ЕТ"Милениум-Борислав Борисов", "Стар таим 2002" ЕООД, "Маркетинг консулт" ЕООД, "Менси" ЕООД, "ПИК 999" ЕООД, "Бултрейд 02" ЕООД и ЕТ "Елиат 2000-Иван Джермански", законосъобразно според съдът от проверяващите органи е прието, че са налице предпоставките на чл. 65, ал. 4, т. 4 от ЗДДС (отм.). От събраните по делото доказателства е установено, че доставчиците. не са представили изисканите от данъчния орган документи, като такива не са представени и в съдебната фаза на производството. Решението е правилно. Въз основа на установената в съответствие със съдопроизводствените правила по делото фактическа обстановка съдът е достигнал до законосъобразни правни изводи. За да възникне право на данъчен кредит за получателя по облагаема доставка следва да са налице кумулативно дадените в чл. 64 от ЗДДС (отм.) предпоставки и да не е налице нито една от пречките, визирани в чл. 65 от ЗДДС (отм.). За да е налице правото на приспадане на данъчен кредит от получателя по доставката, следва -получателят по доставката, за която е начислен данък, да е регистрирано по този закон лице към датата на възникване на данъчното събитие, а по т. 2- най-късно към датата на издаването на данъчната фактура. Начисляването се извършва съгласно чл. 55, ал. 6 от ЗДДС (отм.), когато е издаден документ, той е отразен в счетоводните регистри по чл. 104 от ЗДДС и данъкът е отразен в счетоводството на регистрираното лице като задължение към бюджета и в подадената справка декларация. Тази разпоредба налага на извода, че отразяването на данъка не следва да бъде само във фактурите, в дневниците за продажби и справките-декларации, но и в счетоводството на съответния изпълнител. Както многократно е приемал в решенията си ВАС, фактът на "начисляване" следва да бъде доказан при условията на пълно доказване и при съответен анализ от вещо лице - счетоводител относно редовността на счетоводството на доставчика Проверката в счетоводството следва да се извърши в цялост предвид обстоятелството, че вписванията в счетоводните книги се преценяват според тяхната редовност в съответствие с изискванията на Закона за счетоводството и с оглед на другите доказателства по данъчната преписка, което в конкретния случай не е извършено от вещото лице. Като е достигнал до същите правни изводи СГС в тази част правилно е приложил закона, поради което е неоснователен касационния довод за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон. На следващо място безспорно в хода на ревизията е установено, че доставчиците ЕТ "Анжели-Георги Георгиев", ЕТ "Милениум - Борислав Борисов", "Стар таим 2002" ЕООД, "Маркетинг консулт" ЕООД, "Менси" ЕООД, "ПИК 999" ЕООД, "Бултрейд 02" ЕООД и ЕТ "Елиат 2000-Иван Джермански", не са представили исканите документи и обяснения, което налага на извода за наличие на предпоставките на чл. 65, ал. 4 от ЗДДС (отм.), при които за получателя по доставката не се признава правото на данъчен кредит. Неоснователен е довода в касационната жалба свързан с допуснати нарушения на разпоредбите на чл. 114, ал. 2 ДОПК, а именно доказателства събрани след изтичане на срока за извършване на ревизията, което налага извода за нищожност на РА. Както правилно е приел СГС представените като данъчна преписка документи могат да бъдат ценени от съда като събрани в съдебното производство и притежаващи доказателствена сила с оглед техния характер по смисъла на чл. 142 и сл. ГПК във връзка с § 2 ДОПК след преценка датата на тяхното съставяне и установения период на извършване на данъчната ревизия, но тези нарушения не налагат като последствие нищожност на РА. В този смисъл е и практиката на ВАС, цитирана от СГС. Съгласно разпоредбата на чл. 160 от ДОПК съдът е инстанция по същество, поради и което е длъжен да изследва наличието на всички изискуеми от закона предпоставки за упражняване на правото на данъчен кредит. Относно заключението на вещото лице изготвило СТЕ досежно доставчиците "Менси" ЕООД, "ПИК 999" ЕООД, "Маркетинг консулт" ЕООД и ЕТ "Милениум-Борислав Борисов", а именно че същите са изработили и доставени на възложителя конкретно посочени рекламни продукти, следва да бъде посочено, че този извод е направен след проверка в офиса на касатора, а не при проверка счетоводството на доставчиците досежно наличието на кадрова и техническа обезпеченост за извършване на доставката на процесните услуги, за които така както е приел СГС с оглед техния предмет е необходимо, както техника, така и специални умения. За останалите доставчици, така както е приел СГС не са представени приемо-предавателни протоколи чрез които да се установи, че е било документирано извършването на услугите, като не са представени проекти или копие на хартиен, респ. друг носител на извършения "рекламен материал", снимков такъв, респ. филмов материал, за какъвто се твърди, че е бил изработен. Липсва представена заявката на възложителя, за да се установи предмета на поръчката, поради което като е приел, че не е установена реалността на процесните услуги съдът е достигнал до законосъобразни правни изводи. С оглед на изложеното обжалваното решение като правилно следва да бъде оставено в сила. Не се установиха релевираните в касационната жалба доводи за неговата отмяна. Претенция на процесуалния представител на ответника по касационната жалба, следва да бъде оставена без уважение, предвид разпоредбата на чл. 161, ал. 1, пр. 3 от ДОПК. Предвид на изложеното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд - първо отделение